Varie

L'area erbosa ove insistano impianti presenti sotto la superficie (un oleodotto nella fattispecie), ancorché l'accesso agli stessi sia limitato non può considerarsi "stabilimento" e l'erba sfalciata dal proprietario della stessa costituisce rifiuto urbano assimilabile e dunque tassabile ai sensi dell'art. 62 del D. Lgs. 507/1993 e s. m. e i. non operando alcuna esenzione invece prevista per i rifiuti tossici.
Tale rifiuto è assoggettato alla TARSU/TIA a prescindere dal fatto che l'erba sfalciata sia conferita al servizio comunale o gestita in proprio dal proprietario/gestore dell'area. 

 

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In materia di risarcimento del danno, non è ascrivibile al Comune la responsabilità aquiliana da ritardo nell’invio al destinatario dell’avviso di rimozione di un veicolo ex art.397 reg. att. Codice della Strada, qualora tale ritardo sia causato dalla mancata comunicazione al Comune dell’elenco dei veicoli rimossi da parte dell’impresa concessionaria del servizio di rimozione.
Il Comune è responsabile, in solido con l’impresa concessionaria del servizio di rimozione, nei confronti del destinatario dell’avviso di rimozione, del danno da ritardo per non aver accertato l’adempimento, da parte dell’impresa, degli obblighi contrattuali nascenti dalla concessione.
L’impresa concessionaria del servizio di rimozione è tenuta al risarcimento dei danni causati, per imperita custodia, al veicolo rimosso durante la giacenza nel deposito, essendo responsabile della sua custodia in forza della concessione.


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LIBERA PROFESSIONE DI AVVOCATO
TAR LAZIO - ROMA - sentenza 9 giugno 2011 n. 5153 (sul regolamento per il riconoscimento del titolo di avvocato specialista, approvato dal CNF).

N. 05153/2011 REG.PROV.COLL.
N. 10932/2010 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 10932 del 2010, proposto da:
Andrea Bullo, Sonia Cirella, Francesco De Marini, Valeria Fusano, Lorella Fumarola, Marco Napoli, Laura Pelizzo, Barbara Savorelli, Federico Zanichelli, in proprio nonché assistiti e difesi dall’avv. Claudio De Portu, presso lo studio del quale elettivamente domiciliano in Roma, via Nemea, n. 21;
contro
Consiglio nazionale forense, rappresentato e difeso dagli avv.ti Fabio Merusi e Raffaele Izzo, con domicilio eletto presso lo studio del secondo in Roma, Lungotevere Marzio, n. 3;
Ministero della giustizia, rappresentato e difeso dall'Avvocatura Generale dello Stato, presso la cui sede domicilia in Roma, via dei Portoghesi, n.12;
nei confronti di
Societa' Italiana Avvocati Amministrativisti - SIIA, rappresentata e difesa dagli avv.ti Filippo Lubrano, Benedetta Lubrano ed Enrico Lubrano, con domicilio eletto presso lo studio legale Lubrano & Associati in Roma, via Flaminia, n. 79;
Associazione Avvocati Giuslavoristi Italiani -AGI, Associazione Italiana Avvocati per la Famiglia - AIAF, Unione Camere Penali Italiane - UCPI, Unione Nazionale Camere Avvocati Tributaristi - UNCAT, Unione Nazionale Camere Civili – UNCC, Marco Mazzarelli;
per l'annullamento
del regolamento “per il riconoscimento del titolo di avvocato specialista” approvato dal Consiglio nazionale forense il 24 settembre 2010, nonché di ogni altro atto ad esso presupposto, preordinato, consequenziale e comunque connesso.

Visto il ricorso;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero della giustizia;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Consiglio nazionale forense;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Societa' Italiana Avvocati Amministrativisti - SIIA;
Viste le memorie difensive;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del 6 aprile 2011 il cons. Anna Bottiglieri e uditi per le parti i difensori come da relativo verbale;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO
Con ricorso notificato in data 23 novembre 2010, depositato il successivo 7 dicembre, gli istanti, premesso di essere tutti avvocati iscritti all’albo professionale da meno di venti anni, espongono che il regolamento approvato dal Consiglio nazionale forense nella seduta amministrativa del 24 settembre 2010, che, a partire dal 30 giugno 2011, introduce e disciplina le condizioni e le modalità per il riconoscimento ed il mantenimento in capo agli avvocati del titolo di avvocato specialista, in un massimo di due materie tra le undici aree del diritto ivi individuate, è lesivo della loro professionalità.
Ciò in quanto, proseguono i ricorrenti, il provvedimento, senza alcuna base normativa, e senza alcuna imparzialità, realizza una vera e propria riforma dell’ordinamento professionale, incidente sul lavoro di ciascun professionista, con ricadute anche economiche di assoluto rilievo sul piano della concorrenza, poichè, da un lato, convoglia l’offerta al pubblico delle prestazioni professionali, dall’altro impedisce ai ricorrenti medesimi, almeno per i primi due anni successivi all’entrata in vigore del regolamento (periodo minimo necessario per la frequenza dei corsi formativi propedeutici al sostenimento dell’esame di accesso al titolo) di conseguire il titolo di specialista nella materia in cui essi esercitano la professione forense (diritto amministrativo).
Di tale regolamento i ricorrenti espongono indi l’illegittimità e domandano l’annullamento, deducendo, a sostegno della domanda, le doglianze di seguito illustrate nei titoli e, sinteticamente, nel contenuto.
1) Violazione dell’art. 10 del d. lgs. 26 marzo 2010, n. 59 – violazione degli artt. 80 e 81 del Trattato UE – violazione dei principi comunitari posti a tutela della concorrenza nel mercato dei servizi interni – violazione degli artt. 3 e 41 Cost. – eccesso di potere per disparità di trattamento, sviamento, contraddittorietà, carenza di istruttoria, travisamento dei presupposti di fatto e diritto, illogicità ed ingiustizia manifeste.
I ricorrenti stigmatizzano il sistema del doppio binario adottato dal regolamento in via transitoria, rispetto allo spartiacque costituito dal possesso dell’iscrizione all’albo da almeno venti anni, che dà titolo ad una procedura semplificata per l’accesso al titolo de quo, istitutivo, secondo i medesimi, almeno nei primi anni di attuazione del regolamento, di un vero e proprio monopolio, privo di una reale giustificazione, poiché basato sulla mera anzianità di iscrizione.
2) Eccesso di potere per contraddittorietà intrinseca – illogicità ed ingiustizia manifeste sotto altro profilo.
I ricorrenti lamentano che il regolamento assegna alla pregressa esperienza professionale concreta un ruolo assai modesto, e alle pubblicazioni scientifiche dell’avvocato nella materia di specializzazione nessuna rilevanza.
3) Violazione dei principi generali in tema di commissioni d’esame – eccesso di potere per disparità di trattamento, illogicità ed ingiustizia manifeste sotto altro profilo.
I ricorrenti stigmatizzano l’ampio ruolo che il regolamento conferisce, anche in sede di prima applicazione e nella composizione delle commissioni di esame, alle associazioni di categoria, con particolare riferimento alla SSIA, nonché gli stessi criteri di scelta delle associazioni abilitate a svolgere i corsi propedeutici al sostenimento dell’esame per il conseguimento del titolo.
4) Violazione dell’art. 117 Cost. – violazione del r.d.l. 27 novembre 1933, n. 1578 – violazione del r.d. 22 gennaio 1934, n. 37 – violazione del d.lgs. cps. 28 maggio 1947, n. 597 – violazione del d. lgs. 2 febbraio 2006, n. 30 – incompetenza per carenza assoluta di potere – assenza di istruttoria – travisamento dei presupposti di fatto.
I ricorrenti espongono che la materia oggetto di regolazione è coperta da riserva di legge statale, che non lascia spazio a norme regolamentari provenienti dal CNF, le quali, per l’effetto risultano illegittime, ai limiti della nullità.
Conclude parte ricorrente insistendo per l'accoglimento del gravame, con conseguente annullamento del regolamento oggetto di censure.
Si è costituito in resistenza senza formulare specifiche difese il Ministero della giustizia.
Si è costituito in giudizio il Consiglio nazionale forense, eccependo l'infondatezza delle esposte doglianze ed instando per la reiezione dell'impugnativa.
Analoghe conclusioni sono state rassegnate anche dalla controinteressata Societa' Italiana Avvocati Amministrativisti – SIAA.
Nell’ambito delle predette difese, sono state spiegate anche varie eccezioni di carattere pregiudiziale.
Le parti hanno affidato a memorie lo sviluppo delle proprie tesi difensive.
La causa è stata indi trattenuta in decisione alla pubblica udienza del 6 aprile 2011.
DIRITTO
1. Si controverte in ordine alla legittimità del regolamento, approvato dal Consiglio nazionale forense nella seduta amministrativa del 24 settembre 2010, che, a partire dal 30 giugno 2011, introduce e disciplina, anche a mezzo di un regime transitorio, le condizioni e le modalità per il riconoscimento ed il mantenimento in capo agli avvocati, a domanda, del titolo di avvocato specialista, in un massimo di due materie tra le undici aree del diritto ivi indicate, suscettibili di successivi aggiornamenti.
Limitando, per economicità di mezzi espositivi, la descrizione del provvedimento impugnato, composto di 14 disposizioni molto articolate, va rappresentato che, a regime, secondo il regolamento, il titolo di avvocato specialista, che consiste nel rilascio di un diploma e nell’inserimento in appositi registri pubblici tenuti dal Consiglio nazionale forense, attesta l’acquisizione nelle predette aree di diritto, in capo all’avvocato ininterrottamente iscritto all’albo da almeno sei anni, ed in possesso di ulteriori requisiti, tra cui la frequenza biennale di una scuola o di un corso di alta formazione riconosciuti dal CNF e tenuti da enti o soggetti iscritti in apposito registro del CNF, per un minimo di 200 ore complessive, nonché all’esito di apposito esame sostenuto con esito favorevole presso il CNF, di una “specifica e significativa competenza teorica e pratica, il cui possesso è attestato da apposito diploma rilasciato esclusivamente dal Consiglio nazionale forense e che deve essere conservata nel tempo secondo il principio della formazione continua” (art. 2).
La controversia è proposta dagli avvocati ricorrenti, iscritti all’albo professionale da meno di venti anni, soggetti al predetto regime ordinario, che, esposta la lesività del provvedimento nei confronti della loro professionalità, ne deducono l’illegittimità per vari profili, tra cui il difetto di attribuzione in capo al CNF di potestà regolamentare nella materia de qua.
Resiste il Consiglio nazionale forense.
Resiste, altresì, la controinteressata Società Italiana Avvocati Amministrativisti – SIAA.
Quest’ultima, unitamente ad altre associazioni, alla luce dell’impugnato regolamento (art. 11), ha titolo in sede di prima applicazione ad espletare i corsi propedeutici al sostenimento dell’esame di specialista presso il CNF.
2. E’ d’uopo osservare innanzitutto che le parti resistenti hanno spiegato eccezioni pregiudiziali in relazione a singoli motivi di ricorso.
Il Collegio può, peraltro, senz’altro prescindere dal loro esame, atteso che il quarto motivo di ricorso, con il quale i ricorrenti denunziano la assoluta carenza di attribuzione in capo al CNF a regolare la materia de qua, per il quale non si pone alcuna questione pregiudiziale, e che presenta carattere assorbente, è fondato.
3. Ai sensi del terzo comma dell’art. 117 Cost., come sostituito dall'art. 3 della legge costituzionale 18 ottobre 2001, n. 3, la materia delle professioni appartiene alla legislazione concorrente dello Stato e delle Regioni.
Con legge 5 giugno 2003, n. 131, sono state dettate disposizioni per l’adeguamento dell’ordinamento alla predetta legge costituzionale n. 3 del 2001.
L’art. 1 della ridetta legge 131/2003, ribadito al comma 3 che nelle materie appartenenti alla legislazione concorrente, le Regioni esercitano la potestà legislativa nell'ambito dei princìpi fondamentali espressamente determinati dallo Stato o, in difetto, quali desumibili dalle leggi statali vigenti, ha delegato il Governo, al comma 4, ad adottare, entro tre anni dalla data di entrata in vigore della legge, uno o più decreti legislativi ricognitivi dei princìpi fondamentali che si traggono dalle leggi vigenti, nelle materie previste dall'articolo 117, terzo comma, Cost..
La ricognizione dei princìpi fondamentali in materia di professioni è intervenuta con d. lgs. 2 febbraio 2006, n. 30.
In tale ambito, chiarito dall’art. 3, titolato “Tutela della concorrenza e del mercato”, che l’esercizio della professione si svolge nel rispetto della disciplina statale della tutela della concorrenza, ivi compresa quella delle deroghe consentite dal diritto comunitario a tutela di interessi pubblici costituzionalmente garantiti o per ragioni imperative di interesse generale, della riserva di attività professionale, delle tariffe e dei corrispettivi professionali, nonché della pubblicità professionale (comma 1), recita l’art. 4, comma 2, che “La legge statale definisce i requisiti tecnico-professionali e i titoli professionali necessari per l'esercizio delle attività professionali che richiedono una specifica preparazione a garanzia di interessi pubblici generali la cui tutela compete allo Stato”.
Resta pertanto affermato che, anche in relazione alla tutela della concorrenza, è la legge statale a dover individuare i requisiti tecnico-professionali ed i titoli professionali necessari per l’esercizio delle attività che richiedono una specifica preparazione a garanzia di interessi pubblici generali.
In particolare, secondo la costante giurisprudenza della Corte Costituzionale, principio fondamentale in materia di professioni è la riserva a favore dello Stato per l’individuazione di nuove figure professionali e la disciplina dei relativi profili e titoli abilitanti, nonché della istituzione di registri professionali e la previsione delle condizioni per l’iscrizione ad essi" (da ultimo, Corte Cost., 15 aprile 2010, n. 132).
4. Chiarito il quadro normativo in cui si inserisce la controversia, il Collegio ritiene anzitutto di precisare, in via preliminare, che nella presente fattispecie va tenuta in disparte ogni questione di merito attinente l’opportunità o l’utilità della introduzione di una disciplina delle specializzazioni dell’attività forense, notoriamente non rimessa a questa sede.
Altrettanto è a dirsi in ordine alla necessità che l’ordinamento appresti utili misure per affrontare le “auto-proclamazioni” pubblicitarie di inesistenti specializzazioni forensi, descritto dalle parti resistenti: la problematica, di cui non si intende sminuire né la portata né la negativa incidenza sull’interesse pubblico generale all’amministrazione della giustizia e sul diritto di difesa in giudizio, non può, però, evidentemente rilevare in tema di individuazione del soggetto pubblico competente all’individuazione ed all’adozione delle misure stesse.
5. Tanto premesso, ed in relazione al sopra descritto quadro normativo, dal quale emerge graniticamente che la materia de qua è riservata al legislatore statale, osserva il Collegio che non risulta che il medesimo abbia esercitato detta riserva, né riformando direttamente l’ordinamento della professione forense, sede propria per l’introduzione di un istituto, quale quello delle specializzazioni, prima inesistenti, destinato ad innovare profondamente i termini dello svolgimento dell’attività, né attribuendo al CNF la competenza ad adottare in via regolamentare la disciplina delle specializzazioni della professione legale.
Di talchè al Collegio non è dato comprendere da quale fonte normativa il CNF abbia derivato la potestà, esercitata con l’atto impugnato, di creare ex novo una figura professionale precedentemente non contemplata dal vigente ordinamento – quella dell’avvocato specialista – che si aggiunge alle figure dell’avvocato iscritto all’albo e dell’avvocato abilitato al patrocinio dinanzi alle giurisdizioni superiori.
5.1. Al riguardo, infatti, a nulla vale sostenere, come fanno le parti resistenti, che la figura professionale dell’avvocato, anche dopo l’introduzione delle specializzazioni, “rimane assolutamente unica”, potendo comunque il professionista forense, dopo il superamento dell’esame di Stato, e l’iscrizione all’albo degli avvocati, “svolgere la propria attività professionale in tutti i settori dell’ordinamento indipendentemente dall’aver partecipato alla procedura prevista per il conseguimento del titolo qualificante di specialista”.
La valenza istitutiva di nuove figure professionali della impugnata normativa si desume infatti pacificamente dalla circostanza che il gravato regolamento prevede l’istituzione da parte del CNF di appositi registri pubblici ove possono iscriversi, sulla base del verificato possesso di specifici requisiti attestanti una determinata qualificazione professionale, gli avvocati specialisti nelle considerate aree di diritto (art. 5, comma 2). Come ripetutamente chiarito dalla Corte Costituzionale, la stessa istituzione di un registro professionale e la previsione delle condizioni per l'iscrizione ad esso, prescindendosi dalla circostanza che tale iscrizione si caratterizzi o meno per essere necessaria ai fini dello svolgimento della attività cui l'elenco fa riferimento, hanno, già di per sé, “una funzione individuatrice della professione” (sentenze n. 57 del 2007; n. 355 del 2005; n. 300 del 2007).
5.2. Né, ai fini dell’esame della presente controversia, occorre spendere molte parole in punto di accertamento della natura, e dei poteri, anche amministrativi, del CNF, ovvero in ordine ai c.d. regolamenti “liberi” previsti dall'art. 17, comma 1, lett. c), della l. 23 agosto 1988, n. 400 [ovvero di quei regolamenti che derogano al principio generale secondo cui il potere regolamentare, espressione di una potestà normativa, secondaria rispetto alla potestà legislativa, e disciplinante in astratto tipi di rapporti giuridici mediante una regolazione attuativa o integrativa della legge, ma ugualmente innovativa rispetto all'ordinamento giuridico esistente, con precetti aventi i caratteri della generalità e dell'astrattezza, rispondendo a regole di stretta tipicità, deve sempre trovare nella legge la propria legittimazione (C. Stato, Atti norm., 7 giugno 1999, n. 107)], ovvero dei regolamenti “indipendenti” o “autonomi” (perché promananti da enti dotati, come il CNF, di indipendenza od autonomia), manifestazione di un potere di autoregolamentazione o autogoverno, invocati dal CNF, ma comunque ascrivibili alla compagine dei primi.
Invero, da un lato, si versa, come già sopra chiarito, in una materia riservata alla legge dello Stato, ciò che fa escludere ab origine l’astratta operatività degli strumenti invocati dalla parte resistente, in forza della prescrizione dettata dalla lett. c) del sopraccitato art. 17, quanto ai regolamenti “liberi”, e, oltre a ciò, in forza del principio di unitarietà dell’ordinamento giuridico, quanto ai regolamenti “indipendenti”.
Dall’altro, ed in ogni caso, alla luce della perdurante vigenza dell’art. 91 del r.d.l. 27 novembre 1933, n. 1578, recante “Ordinamento delle professioni di avvocato e procuratore”, convertito dalla l. 22 gennaio 1934, n. 36, che dispone che “Alle professioni di avvocato e di procuratore non si applicano le norme che disciplinano la qualifica di specialista nei vari rami di esercizio professionale”, non è consentito dubitare che la via regolamentare è assolutamente inidonea ad incidere autonomamente su tale preclusione, posta da fonte di rango normativo primario.
E, quanto a quest’ultimo profilo, non è privo di significato che le difese resistenti neanche tentino di illustrare la compatibilità delle norme regolamentari di cui si discute con l’art. 91 del r.d.l. n. 1578 del 1933.
Infine, merita comunque di essere segnalato che neanche è condivisibile l’argomentazione relativa alla rilevanza meramente interna delle norme regolamentari impugnate, spesa dalle parti resistenti in uno alle considerazioni relative alla potestà di autonoma regolamentazione: essa, infatti, per quanto sin qui esposto, si risolve in una mera asserzione teorica, ovvero priva di qualsiasi riscontro nell’impianto dispositivo oggetto di giudizio.
5.3. Le parti resistenti tentano infine di aggirare l’ostacolo costituito dalla carenza di una norma che attribuisca specificamente in capo al CNF la regolazione della materia de qua invocando recenti statuizioni di questo Tribunale (per tutte, Tar Lazio, III-quater, 17 luglio 2009, n. 7081), in forza delle quali, in tema di formazione forense, è stata riconosciuta la sussistenza del potere di normazione interna del CNF, e ciò ai sensi dell’art. 2 (“Disposizioni urgenti per la tutela della concorrenza nel settore dei servizi professionali”), comma 3, del d. l. 4 luglio 2006, n. 223, convertito dalla legge 4 agosto 2006, n. 248.
Recita la invocata disposizione dell’art. 2 del d. l. 223/2006:
“1. In conformità al principio comunitario di libera concorrenza ed a quello di libertà di circolazione delle persone e dei servizi, nonchè al fine di assicurare agli utenti un'effettiva facoltà di scelta nell'esercizio dei propri diritti e di comparazione delle prestazioni offerte sul mercato, dalla data di entrata in vigore del presente decreto sono abrogate le disposizioni legislative e regolamentari che prevedono con riferimento alle attività libero professionali e intellettuali:
a) l'obbligatorietà di tariffe fisse o minime ovvero il divieto di pattuire compensi parametrati al raggiungimento degli obiettivi perseguiti;
b) il divieto, anche parziale, di svolgere pubblicità informativa circa i titoli e le specializzazioni professionali, le caratteristiche del servizio offerto, nonchè il prezzo e i costi complessivi delle prestazioni secondo criteri di trasparenza e veridicità del messaggio il cui rispetto è verificato dall'ordine;
c) il divieto di fornire all'utenza servizi professionali di tipo interdisciplinare da parte di società di persone o associazioni tra professionisti, fermo restando che l'oggetto sociale relativo all'attività libero-professionale deve essere esclusivo, che il medesimo professionista non può partecipare a più di una società e che la specifica prestazione deve essere resa da uno o più soci professionisti previamente indicati, sotto la propria personale responsabilità…..
3. Le disposizioni deontologiche e pattizie e i codici di autodisciplina che contengono le prescrizioni di cui al comma 1 sono adeguate, anche con l'adozione di misure a garanzia della qualità delle prestazioni professionali, entro il 1° gennaio 2007. In caso di mancato adeguamento, a decorrere dalla medesima data le norme in contrasto con quanto previsto dal comma 1 sono in ogni caso nulle”.
Alla luce della norma, però, neanche tale argomentazione risulta conducente.
Infatti:
- l’avvenuta abrogazione, da parte del riportato art. 2, comma 1, delle disposizioni legislative e regolamentari che prevedono, in riferimento a tutte le attività libero professionali ed intellettuali, il divieto anche parziale di svolgere pubblicità informativa circa i titoli e le specializzazioni professionali, nulla dice in ordine alla necessarietà o all’opportunità dell’introduzione in uno di tali settori dell’istituto delle specializzazioni, espressamente vietate dal relativo ordinamento a mezzo di una previsione di perdurante vigenza alla data della norma, costituita dall’art. 91 del r.d.l. n. 1578 del 1933;
- nell’art. 2 del d.l. 223/2006 non vi è traccia né esplicita né implicita di una volontà o di un ratio abrogatrice del suddetto art. 91;
- la valorizzazione delle disposizioni deontologiche e pattizie e dei codici di autodisciplina emergente dal comma 3 dell’art. 2 in parola è chiaramente una misura adeguatrice, o di accompagnamento, con effetti interni allo stesso ambito regolatorio interno, di quanto già direttamente disposto dal comma 1 della norma primaria, in applicazione di un principio di tendenziale rispetto della eterogeneità e della separatezza delle fonti;
- il meccanismo contemplato al comma 3 del ridetto art. 2, con l’apposizione di un termine perentorio all’attività adeguatrice deontologica o pattizia o dei codici di autoregolamentazione, scaduto il quale subentra la previsione della nullità ope legis delle norme deontologiche o pattizie o codicistiche in contrasto con il comma 1 dello stesso articolo, sottolinea, piuttosto che annullare, la primazia nella materia della legge statale sulla fonte pattizia;
- la comminatoria della nullità ope legis di cui al ripetuto comma 3 è testualmente riferita alle sole previsioni deontologiche, pattizie e codicistiche in contrasto con il comma 1 dello stesso articolo, e non può certamente essere estesa alla norma di fonte primaria di cui all’art. 91 del r.d.l. n. 1578 del 1933;
- alla già detta valorizzazione della sede pattizia e deontologica operata dal comma 3 viene senz’altro riconnessa, oltre che una pars destruens, una pars costruens, ma alla stessa non può ascriversi una portata generale od illimitata, ovvero travalicante il mero ordinamento a valenza meramente interna, attesa la carenza di qualsiasi indicazione del legislatore che legittimi le sedi deontologiche e pattizie al compimento di scelte di portata riformatrice della struttura portante delle considerate professioni, in sostituzione del legislatore stesso;
- in particolare, il richiamo operato dal ridetto comma 3 alla “qualità delle prestazioni professionali”, riferito, com’è, al (normativamente) variegato ambito delle attività libero professionali ed intellettuali contemplato dall’art. 2 che lo contiene, non risulta suscettibile, sotto il profilo ermeneutico, di una considerazione che lo renda talmente avulso dal complessivo contesto nel quale il rimando si pone, da farlo involvere, prima, in una manifestazione di volontà del legislatore statale di recedere dalla regolazione di tutte le attività professionali, ed in particolare dell’attività forense, quasi alla stregua di una loro “liberalizzazione”, poi, segnatamente, in una delega in bianco al CNF: entrambe tali conclusioni, che le difese resistenti sembrano propugnare, si profilano infatti abnormi rispetto sia al dato testuale che allo spirito della considerata disposizione dell’art. 2.
Infine, è appena il caso di osservare che l’art. 91 del r.d.l. n. 1578 del 1933 è rimasto del tutto estraneo alla congerie normativa considerata dalle sentenze amministrative di primo grado come appena sopra invocate da parte resistente. La circostanza, unitamente alla valenza meramente interna della regolazione della materia della formazione ivi considerata, fa escludere la sussistenza di qualsiasi profilo di sovrapponibilità, anche in relazione all’esito, delle relative controversie rispetto alla questione all’odierno esame.
6. Per tutto quanto precede, in accoglimento del quarto motivo di doglianza, il ricorso deve essere accolto.
Per l’effetto, accertata la assoluta carenza di attribuzione in capo al CNF della regolamentazione assunta con il gravato provvedimento, lo stesso deve essere dichiarato nullo ai sensi dell'art. 21- septies, l. 7 agosto 1990, n. 241, categoria di invalidità dell’atto amministrativo per la quale l’art. 31, comma 4 del codice della giustizia amministrativa facoltizza il Collegio al rilievo d’ufficio.
Nella specie, comunque, la doglianza accolta, seppur senza trovare precisa corrispondenza nelle conclusioni rassegnate in ricorso, ha lamentato la nullità dell’atto impugnato.
La novità della questione giustifica la compensazione delle spese di lite.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima)
definitivamente pronunciando sul ricorso di cui in epigrafe, lo accoglie nei sensi di cui in motivazione, dichiarando, per l’effetto, la nullità del regolamento impugnato di cui in epigrafe.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del 6 aprile 2011 con l'intervento dei magistrati:
Giorgio Giovannini, Presidente
Roberto Politi, Consigliere
Anna Bottiglieri, Consigliere, Estensore
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 09/06/2011
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

Corte dei conti

Sezione regionale di controllo per la Basilicata

Deliberazione n. 19/2009/PAR

Parere n. 8/2009

La Sezione regionale di controllo per la Basilicata così composta:

Presidente di Sezione: dr.ssa Laura Di Caro Presidente

Consigliere: dr. Antonio Nenna Componente

Primo Referendario dr. Rocco Lotito Componente

Referendario dr. Giuseppe Teti Componente-relatore

nella Camera di consiglio del 3 aprile 2009

Visto l’art.100 della Costituzione;

Visto il testo unico delle leggi sulla Corte dei conti, approvato con R.D. 12 luglio 1934, n.1214 e successive modificazioni ed integrazioni;

Vista la legge 14 gennaio 1994, n.20 e successive modificazioni;

Visto l’art. 7, comma 8, della legge 5 giugno 2003, n. 131;

Vista la deliberazione n.14/2000 in data 16 giugno 2000 delle Sezioni Riunite della Corte dei conti, con la quale è stato deliberato il regolamento per l’organizzazione delle funzioni di controllo della Corte dei conti, e successive modificazioni ed integrazioni;

Visti gli indirizzi e criteri generali per l’esercizio dell’attività consultiva approvati dalla Sezione delle Autonomie della Corte dei conti nell’adunanza del 27 aprile 2004;

Vista la richiesta di parere ex art. 7, comma 8, della legge n. 131/2003 formulata dal Sindaco del comune di Teana (PZ), con nota prot. n. 2496 del 5 dicembre 2008;

Vista l’ordinanza del Presidente di questa Sezione regionale di controllo n. 8/2009 del 3 aprile 2009, con la quale è stata deferita la questione all’esame collegiale della Sezione per l’odierna seduta e con la quale è stato nominato relatore il referendario dr. Giuseppe Teti;

Udito nella camera di consiglio il relatore;

Premesso in fatto

Con la succitata nota il Sindaco del comune di Teana ha chiesto a questa Sezione un parere avente ad oggetto il conferimento di incarichi di patrocinio legale ad avvocati esterni all’ente.

Al riguardo, prima della formulazione degli specifici quesiti, si sostiene che l’attività di difesa giudiziale tende a conseguire un risultato ed è resa da soggetti con organizzazione strutturata e prodotta anche senza caratterizzazione personale. Il Trattato CE ricomprende, tra le prestazioni di servizi, quelle rese nell’ambito dell’attività delle libere professioni e, del resto, il D.Lgs. n. 163 del 2006 (“Codice dei contratti pubblici di lavori servizi e forniture”), adeguandosi alla Direttiva CE n. 18/2004, ha inserito nell’allegato II B anche i servizi legali tra quelli aggiudicabili mediante appalto, la cui disciplina, tuttavia, richiamata dall’art. 20 di detto Codice, è ristretta all’osservanza dei soli artt. 68, 65 e 225 del predetto Codice.

Ciò posto, dopo aver richiamato precedenti di giurisprudenza comunitaria, amministrativa e della stessa Corte dei conti, avendo rilevato che “da quanto innanzi pare che gli Enti Pubblici non possono più conferire gli incarichi di patrocinio legale ad avvocati esterni in modo diretto e personale nel rispetto del principio di concorrenza”, l’Ente istante chiede che questa Sezione si pronunci sui seguenti quesiti, appresso riportati nel loro letterale tenore:

1. se per l’affidamento di incarichi ad avvocati esterni all’Ente per la difesa giudiziale occorre seguire il procedimento di evidenza pubblica di cui agli artt. 20 e 27 del D.Lgs. n. 163/2006;

2. se è necessario che la Giunta deliberi circa l’opportunità o meno di promuovere o resistere in giudizio oppure se è sufficiente la determinazione ed il parere del Responsabile del Servizio interessato indirizzato al Sindaco;

3. se, nel caso di risposta affermativa al primo quesito, occorre istituire l’Albo dei Fornitori dei Servizi Legali e se competente per il procedimento di scelta è il Dirigente del servizio coinvolto nella controversia o l’Ufficio addetto agli affari contenziosi se esiste;

4. se occorre stipulare con il Professionista affidatario dell’incarico apposita convenzione stabilendo il compenso.

Considerato in diritto

1. Sull’ammissibilità della richiesta

1.1 La richiesta di parere è senz’altro ammissibile sotto il profilo soggettivo.

L’art. 7, comma 8, della legge n. 131/2003 ha abilitato sia le Regioni, direttamente, che i Comuni, le Provincie e le Città Metropolitane, di norma tramite il consiglio delle autonomie locali, se istituito, a richiedere alle Sezioni regionali di controllo della Corte dei conti pareri in materia di contabilità

pubblica.

Peraltro, la mancata istituzione del consiglio delle autonomie locali, previsto dall’art. 123 della Costituzione, non può considerarsi motivo ostativo alla richiesta di parere. Condizione di ammissibilità è, infatti, che la richiesta stessa sia formulata - come in questo caso è formulata - soltanto dai massimi organi rappresentativi degli enti locali (presidente della giunta regionale, presidente della provincia, sindaco o, nel caso di atti di normazione, presidente del consiglio regionale, provinciale, comunale), come puntualizzato – tra l’altro – dagli indirizzi e criteri generali approvati nell’adunanza della Sezione delle Autonomie del 27 aprile 2004.

1.2 Quanto all’ambito oggettivo che delimita le questioni che possono essere portate all’esame della Corte dei conti, va detto che, in generale, il conferimento di incarichi di natura professionale a soggetti esterni all’Amministrazione è materia sulla quale la Corte dei conti ha già ritenuto di potersi pronunciare in sede consultiva, ivi compresa la questione relativa agli incarichi di patrocinio legale, onde verificare, in disparte le considerazioni e la prospettazione dell’Ente istante, quale sia, in concreto, il contesto normativo entro il quale collocare l’incarico in discussione e quali le modalità del conferimento. La questione, inoltre, ha carattere generale, che richiede un esame da un punto di vista astratto della normativa di riferimento.

Deve, invece, essere esclusa ogni richiesta che comporti una valutazione su casi concreti o atti gestionali specifici che determinerebbero un’ingerenza della Corte dei conti nella concreta attività dell’Ente. Non si ritiene, pertanto, ammissibile il quesito concernente l’eventuale istituzione dell’Albo dei Fornitori dei Servizi Legali, trattandosi di modalità afferente ad un atto gestionale e organizzativo concreto che, appunto, determinerebbe una non consentita ingerenza della Corte dei conti nella concreta attività dell’Ente.

Alla luce delle considerazioni che precedono e fermi i limiti indicati dalla Sezione delle Autonomie con la deliberazione n. 5/2006, il parere, ad esclusione del quesito sopra detto, più dirsi ammissibile anche sotto il profilo oggettivo.

2. Nel merito.

2.1 Dal tenore dei quesiti si desume che il caso al quale si riferisce il Comune istante riguarda l’incarico di patrocinio legale che un Ente, sprovvisto di avvocatura interna, si trova a dover necessariamente conferire al professionista esterno nel momento in cui sorge la necessità di agire in giudizio (quale parte attrice) ovvero di resistere ad esso (se parte convenuta o resistente). Si desume, altresì, che il patrocinio non si intende limitato alla rappresentanza in giudizio dell’Ente ma, in generale, comprende anche l’assistenza e la difesa del patrocinato.

Il primo interrogativo posto riguarda le modalità di conferimento di detto incarico.

Il Sindaco del Comune di Teana sostiene trattarsi di “servizio legale”, come tale riconducibile alla disciplina dell’appalto di servizi, regolato dall’art. 20 del D.Lgs. n. 163/2006 (in appresso, per brevità, “Codice dei contratti pubblici” o “Codice”).

Al riguardo si osserva che vi sono, invero, indici rilevanti di un orientamento tendente a qualificare le prestazioni professionali rese da avvocati, tanto in sede giudiziale che stragiudiziale, quali “servizi”, sia pure in una accezione talmente ampia da farvi rientrare non solo il compimento di un servizio inteso quale risultato della prestazione, ma anche la c.d. prestazione di diligenza professionale in sé considerata (o di mezzi), di natura intellettuale, resa da professionisti iscritti in appositi albi. In tal senso, già la legge n. 31 del 9 febbraio 1982, regolante la libera prestazione “di servizi” da parte degli avvocati cittadini comunitari, rubricava come “servizi professionali” quelli di cui qui trattasi. Da ultimo, l’art. 2 del D.L. 223/2006 (c.d. “decreto Bersani”) ricorre anch’esso all’espressione “servizi professionali” con riferimento alle attività libero professionali e intellettuali, secondo una linea di continuità con la elencazione dei “servizi” contenuta nell’art. 50 del Trattato C.E., che in tale categoria espressamente include anche le “attività delle libere professioni”, fornite normalmente dietro retribuzione, al fine di vietare restrizioni alla loro libera prestazione all’interno della Comunità.

Ritiene, tuttavia, la Sezione che gli argomenti ai quali fare ricorso per dare soluzione al complesso quesito sottoposto alla sua attenzione non possano fondarsi sulla mera coincidenza nominalistica di un dato letterale, sicché non sembra sufficiente l’aver qualificato “servizio” la prestazione libero professionale resa dall’avvocato per ritenerla senz’altro compresa nella categoria dei “servizi legali”, di cui all’allegato II B richiamato dall’art. 20 del Codice dei contratti pubblici.

D’altro canto, occorre costatare che non sempre l’incarico di patrocinio legale, di cui qui si discute, è conferito a un legale solo nel momento in cui sorge il bisogno di difesa giudiziale. Si tratta, in tal caso di un incarico episodico, legato alla necessità contingente. In altri casi – rilevabili dall’esame della giurisprudenza di cui si dirà in seguito - la prestazione in argomento è inserita in un più articolato quadro di attività professionali, organizzate sulla base dei bisogni rappresentati dall’Ente.

Orbene, l’indagine che segue dovrà verificare se la soluzione ritenuta adeguata a dare risposta a un caso valga anche per l’altro, ovvero se le due ipotesi sopra indicate richiedano soluzioni diverse, in tutto o in parte.

Appare, allora, necessario sottoporre ad un più penetrante scrutinio le norme in vigore, senza ignorare il livello e la natura degli interessi protetti sui quali queste norme finiscono per incidere. Non sembra irrilevante, infatti, la considerazione che, a differenza di altre prestazioni professionali, il patrocinio legale si lega a interessi costituzionalmente protetti, che assurgono a veri e propri diritti inviolabili, quale il diritto alla difesa e, pur senza implicare l’esercizio di pubblici poteri (Corte Giust., 21.6.1974, causa 2/74, Reyners c/Stato belga), partecipa dell’amministrazione della giustizia quale servizio pubblico essenziale volto alla salvaguardia dei diritti della persona costituzionalmente tutelati (C.Cost., 27.5.1996, n. 171). Inoltre, sempre secondo la giurisprudenza comunitaria, l’esigenza di tutela del prestatore del servizio, in uno con la tutela del destinatario della prestazione stessa e, più in generale, con l’esigenza di una corretta ed efficiente amministrazione della giustizia, rappresentano “obiettivi che rientrano tra quelli che possono essere ritenuti motivi imperativi di interesse pubblico in grado di giustificare una restrizione della libera prestazione dei servizi (v., in tal senso, sentenze 12 dicembre 1996, causa C 3/95, Reisebüro Broede, Racc. pag. I 6511, punto 31 e giurisprudenza ivi citata, nonché 21 settembre 1999, causa C 124/97, Läärä e a., Racc. pag. I 6067, punto 33)” (così il punto 64 della decisione nelle cause riunite C.giust. C-94/04 e C-202/04).

Si procederà, pertanto, previo inquadramento della disciplina delle prestazioni professionali (rese da avvocati) secondo l’ordinamento interno, all’esame delle norme di derivazione comunitaria alle quali il Comune istante ha inteso fare riferimento ed a quelle, non indicate, che si ritengono rilevanti ai fini della corretta impostazione dei quesiti.

2.2.1 Appare senz’altro preferibile, pur tra le varie opzioni scrutinabili dall’interprete, la tesi che riconduce il contratto di patrocinio legale – tanto circoscritto alla rappresentanza in giudizio, quanto esteso anche alla difesa giudiziale - nell’ambito del contratto d’opera intellettuale regolato dall’art. 2230 c.c. e ss..

Depongono in tal senso: la necessarietà e la non volontarietà (propria del mandato) di una rappresentanza processuale affidata a tecnici dotati di competenze particolari per il compimento di atti non negoziali, che la parte non potrebbe comunque compiere da sé (tranne eccezioni che non rilevano come regola); la circostanza che detti tecnici (avvocati), iscritti in appositi albi, esercitano professionalmente tale attività, alla quale si accompagna di regola anche la difesa, scritta o orale, della parte mediante una complessa attività intellettuale per mezzo della quale l’avvocato assume la difesa e dà sostegno alle ragioni di fatto e di diritto dell’assistito; il fine pubblicistico dell’amministrazione della giustizia con cui questa attività concorre; il richiamo espresso a disposizioni dettate a proposito di tale tipo contrattuale quando si tratta di sindacare la validità dell’accordo stipulato con chi non sia iscritto all’apposito albo (art. 2229 c.c.) o l’inesigibilità della retribuzione (art. 2231 c.c.); la determinazione del compenso secondo tariffe professionali (art. 2233 c.c.; Cass. Civ., II, 19 febbraio 2007, n. 3740), nonché la misura della colpa professionale rilevante ai fini del giudizio di inadempimento (art. 2236 c.c.; Cass. Civ., II, 23 aprile 2002, n. 5928).

Tale sistematico inquadramento non sembra possa subire modifiche a seconda la natura del committente, se esso cioè sia un privato o un Ente pubblico. In disparte il dibattito, tutt’altro che sopito, circa le differenze tra appalto e contratto d’opera in generale, non potrebbe sostenersi che, se il patrocinio è richiesto da (e reso a) un soggetto privato, l’oggetto del contratto sia una prestazione d’opera intellettuale, mentre se a richiederlo è un soggetto pubblico essa diventi, per ciò stesso, oggetto di un contratto di appalto (di servizi). Al riguardo, e in generale per le prestazioni professionali, la giurisprudenza amministrativa è costantemente orientata a escludere la mutevolezza della natura giuridica del contratto d’opera intellettuale nelle due ipotesi (così Cons. Stato, IV, 27 giugno 2001 n. 3483, a proposito del contratto concluso fra una p.a. ed i componenti la commissione di collaudo di un’opera pubblica; Cons. Stato, IV, 28 agosto 2001, n. 4573, a proposito dell’attività professionale di redazione di strumenti urbanistici; TAR Liguria, 22 giugno 2002, n. 705; TAR Campania, II, 11 novembre 2003, n. 13477. Per Cass. Civ., II, 18 aprile 2003,

n. 6326, la natura di contratto d’opera intellettuale, “caratterizzato, in quanto tale, dall’autonomia del prestatore”, è esclusa solo nel caso in cui l’avvocato sia un dipendente dell’Ente, prevalendo in tal caso il rapporto di subordinazione con il datore di lavoro).

2.2.2 Ciò posto, ci si deve preliminarmente chiedere se il contratto di patrocinio (qui inteso come quello volto a soddisfare il solo e circoscritto bisogno di difesa giudiziale del cliente), in quanto prestazione di lavoro autonomo, rientri o meno nella disciplina delle collaborazioni autonome, come da ultimo disciplinate dall’art. 46 del D.L. n. 112/2008, convertito con modificazioni con legge n. 133/2008. Si tratta di un tema che, non essendo stato sollevato nella richiesta di parere, non può essere trattato dalla Sezione se non nei ristretti limiti in cui è funzionale a dare contezza del complesso intreccio normativo che, per la soluzione del quesito stesso, si presenta all’attenzione dell’interprete.

In tale disciplina rientra, da un lato, il conferimento di incarichi individuali, con contratto di lavoro autonomo, di natura occasionale o coordinata e continuativa, dal contenuto professionale particolarmente specializzato, per sopperire ad esigenze cui gli enti non possono far fronte con personale in servizio. Per siffatta tipologia di incarichi l’art. 7 del D.Lgs. n. 165/2001, commi 6 e 6bis, ha indicato i presupposti del conferimento e ha procedimentalizzato la modalità di scelta del professionista, sia imponendo la previa procedura comparativa (art. 7, comma 6bis), sia imponendo la preventiva determinazione degli elementi del contratto. Si tratta di disposizioni alle quali devono adeguarsi anche i regolamenti degli EE.LL., ex art. 110, comma 6, del T.U.E.L.

Dall’altro lato, vi rientrano gli altri contratti di collaborazione autonoma che, indipendentemente dall’oggetto della prestazione, sono riferiti ad attività istituzionali stabilite dalla legge o previste dal programma approvato dal Consiglio ai sensi dell’art. 42, comma 2, del T.U.E.L.. Per tali contratti è il Regolamento previsto dall’art. 89 del T.U.E.L. che fissa i limiti, i criteri e le modalità per l’affidamento degli incarichi, il tutto in conformità a quanto stabilito dalle disposizioni vigenti, tra cui il citato art. 7 del D.Lgs. n. 165/2001.

Si richiama quanto argomentato, sul punto, dalle Sezioni Riunite della Corte dei conti in sede di controllo, con la delibera n. 6/2005. Sebbene l’occasione fosse rappresentata dall’esame della disciplina legislativa allora vigente regolante le modalità per il conferimento di incarichi di studio, ricerca, ovvero di consulenza, le Sezioni Riunite conclusero che, pur trattandosi di incarichi il cui contenuto “coincide (…) con il contratto di prestazione d’opera intellettuale, regolato dagli articoli 2229 – 2238 del codice civile”, dagli stessi restano esclusi (oltre ai rapporti di collaborazione coordinata e continuativa, “che rappresentano una posizione intermedia fra il lavoro autonomo, proprio dell’incarico professionale, e il lavoro subordinato”), gli incarichi di “rappresentanza in giudizio ed il patrocinio dell’amministrazione”, in quanto incarichi “conferiti per gli adempimenti obbligatori per legge, mancando, in tali ipotesi, qualsiasi facoltà discrezionale dell’amministrazione”.

Tale conclusione è stata poi confermata anche dalla successiva delibera della Corte dei conti, Sezione delle Autonomie, n. 6/AUT/2008, che si è espressa con riguardo alle evoluzioni normative di epoca più recente.

Si aggiunge in questa sede, inoltre, con riferimento ai presupposti di legittimità indicati dall’art. 7, comma 6, del D.Lgs. n. 165/2001, che la prestazione di patrocinio legale per la difesa giudiziale dell’Ente non sembra possa essere ricondotta nell’ambito delle competenze istituzionali attribuite all’ente stesso dall’ordinamento, né (soprattutto per le ipotesi di incarichi episodici) possa costituire obiettivo o progetto specifico e determinato, come richiesto dalla norma.

In effetti, la difesa giudiziale rappresenta l’esercizio di un diritto-dovere mediante il quale affermare, di regola, la rispondenza degli atti (negoziali e provvedimentali), attraverso i quali si estrinseca l’attività funzionalizzata dell’ente, ai paradigmi di liceità e legittimità fissati dalla norma, che quel potere attribuisce.

Per lo stesso motivo, pur essendo astrattamente possibile ricondurre la locazione d’opera intellettuale nell’ambito delle attività di cooperazione (Cass. Civ., III, 26 luglio 2005, n. 15607), non appare configurabile il mero patrocinio legale alla stregua del contratto di collaborazione autonoma, al quale fa riferimento il citato art. 46, comma 2, del D.L. n. 112/2008, tale essendo quello riferibile alle attività istituzionali stabilite dalla legge o dall’apposito programma, approvato dal Consiglio dell’Ente ai sensi dell’art. 42, comma 2, del T.U.E.L..

In tale ultimo caso, poi, non si vede come possa essere programmabile, se non in via del tutto generica e ipotetica, un’attività che circostanze non dipendenti dalla volontà del soggetto programmatore rendono necessaria e non diversamente esercitabile se non nella forma dell’incarico a professionista esterno abilitato.

Altra cosa, invece, (con riguardo alla riferibilità alle attività istituzionali dell’Ente e alla programmabilità) è il conferimento di incarico per prestazioni che prevedano, oltre al patrocinio legale delle vertenze che sorgeranno entro un arco di tempo determinato, anche l’attività di consulenza legale a favore dell’Ente (TAR Campania-Napoli, II, 21 maggio 2008, n. 4855. In tale circostanza il Giudice adìto ha ritenuto di annullare l’affidamento fiduciario, senza la preventiva procedura selettiva e comparativa, di un incarico di patrocinio e consulenza legale, di durata annuale, per un compenso mensile fisso, per violazione del comma 6bis dell’art. 7 del D.Lgs. n. 165/2001, piuttosto che per violazione delle regole sull’appalto di servizi legali, diversamente da quanto ritenuto dal altri TT.AA.RR., come in appresso si dirà).

Riassumendo quanto fin qui detto, se ne ricava che l’incarico professionale di patrocinio, che viene conferito a un legale nel momento stesso in cui sorge il bisogno di difesa giudiziale dell’ente: a) è riconducibile al contratto d’opera intellettuale; b) il suo inquadramento sistematico lo colloca nell’ambito delle prestazioni di lavoro autonomo; c) resta escluso dall’ambito delle collaborazioni autonome, pur essendo queste prestazioni d’opera intellettuale.

Si tratta ora di verificare se le conclusioni fin qui raggiunte sono coerenti con la normativa di fonte comunitaria, ovvero se quest’ultima spinga verso soluzioni diverse quale il ritenere, necessariamente o solo sussistendone le condizioni, il patrocinio legale oggetto di appalto di servizi legali. È all’interno di tale indagine che potranno trovare collocazione sistematica le altre ipotesi, sopra solo accennate, in cui cioè la prestazione di patrocinio legale si lega a scelte organizzative più complesse e articolate.

2.2.3 Contrariamente a quanto ritenuto dall’Ente, va osservato che le disposizioni che riguardano i “servizi legali” non rappresentano affatto una novità introdotta nell’ordinamento interno a seguito della direttiva 2004/18/CE, in quanto già il D.Lgs 17 marzo 1995, n. 157 (“Attuazione della direttiva 92/50/CEE in materia di appalti pubblici di servizi”), indicava, nell’allegato 2, una serie di servizi, tra cui i “servizi legali”, relativamente ai quali non si applicava la disciplina generale nella sua integralità ma solo alcune disposizioni del citato decreto legislativo e, segnatamente: l’eventuale pubblicazione dell’avvenuta aggiudicazione (art. 8, co. 3); l’obbligo per l’amministrazione aggiudicatrice di definire le “specifiche tecniche” del servizio nei capitolati d’oneri o nei documenti contrattuali relativi a ciascun appalto (art. 20), obbligo, quest’ultimo, soggetto peraltro a deroghe (art. 21). Tutta una serie di servizi erano poi esclusi tout court dall’assoggettamento alle norme del decreto.

Veniva precisato, inoltre, nell’ottavo “considerando” delle premesse alla direttiva 1992/50/CE, trasfusa nel citato D.Lgs. n. 157/1995, che “la prestazione di servizi è disciplinata dalla presente direttiva soltanto quando si fondi su contratti d'appalto; [nel caso in cui la prestazione del servizio si fondi] su altra base, quali leggi o regolamenti ovvero contratti di lavoro, [detta prestazione] esula dal campo d'applicazione della presente direttiva”.

I servizi legali sono stati ora riproposti nell’allegato II B al D.Lgs. n. 163/2006 tra quei servizi per il cui affidamento (in virtù del richiamo operato dall’art. 20) trovano applicazione, esclusivamente, gli artt. 68 (specifiche tecniche), 65 (avviso sui risultati della procedura), 225 (avvisi relativi agli appalti aggiudicati). Gli appalti di servizi in questione, giova ribadire, non sono disciplinati, dunque, da tutte le disposizioni del D.Lgs. n. 163/2006, ma soggiacciono solo a quel nucleo minimo di specifiche regole sopra indicate (TAR Puglia-Lecce, 30 marzo 2007, n. 1333), oltre al rispetto dei principi generali richiamati dall’art. 27 del Codice (economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità), previo invito ad almeno cinque concorrenti, “se compatibile con l’oggetto del contratto”.

La direttiva 2004/18/CE, trasfusa nel Codice dei contratti pubblici, non riproduce la limitazione contenuta nell’ottavo “considerando” alle premesse della precedente direttiva, sopra riportato, ma raccomanda che “Per quanto riguarda i servizi di cui all'allegato II B [tra cui, appunto, i servizi legali], le disposizioni della presente direttiva dovrebbero far salva l'applicazione di norme comunitarie specifiche per i servizi in questione” (diciottesimo “considerando”).

A parere di questa Sezione il legislatore comunitario ha voluto con ciò intendere che la disciplina introdotta con l’ultima direttiva sugli appalti non va a sovrapporsi a quella risultante dalle direttive specificamente regolanti i singoli servizi le quali, senza ricondurre la prestazione professionale da conferire allo schema dell’appalto, hanno già posto le condizioni per garantire al prestatore di tali servizi l’accesso libero al mercato dei paesi comunitari, in ossequio ai diritti di libertà sanciti dal Trattato CE.

In proposito, deve osservarsi, infatti, che molto incisivamente il legislatore comunitario è intervenuto quando si è trattato di indicare, con espresso riferimento alle prestazioni professionali, le modalità attraverso le quali raggiungere il risultato di dare effettività e concretezza all’obiettivo indicato dall’articolo 3, paragrafo 1, lettera c) del Trattato CE, eliminando ogni ostacolo alla libera circolazione di persone e servizi tra Stati membri. Tale obiettivo si è inteso raggiungere, innanzitutto, prevedendo l'approvazione di direttive miranti al reciproco riconoscimento di diplomi, certificati e altri titoli abilitativi che consentano l’esercizio della professione in ogni paese comunitario.

È soprattutto con la direttiva 2005/36/CE del 7.9.2005, relativa al riconoscimento delle qualifiche professionali - che ha superato la precedente direttiva 1998/5/CE, recepita con D.Lgs. n. 96 del 2.2.2001 – che sono state poste le condizioni idonee a garantire la libera circolazione e il libero accesso al mercato delle professioni.

Non è casuale, del resto, che la stessa giurisprudenza comunitaria sia sempre stata investita, con riguardo alla professione forense, di questioni riconducibili al diritto di stabilimento e alla libera prestazione dei servizi all’interno degli Stati membri, censurando, perché di ostacolo alla concorrenza, la inderogabilità dei minimi tariffari, sulla quale è poi intervenuto il legislatore interno col richiamato “decreto Bersani” (C.giust., 21.6.1974, causa 74/2; Id., 3.12.1974, causa 33/74; Id., 28.4.1997, causa 71/76; Id., 12.7.1984, causa C-107/83; Id., 19.1.1988, causa 292/86; Id., 30.11.1995, causa C- 55/94; Id., 19.2.2002, causa C-303/99; Id., 5.12.2006, cause C-94/04 e C-202/04).

Ora, non pare dubitabile che in siffatto contesto la normativa comunitaria sopra riportata si preoccupi di tutelare la libera circolazione dei servizi e la libertà di stabilimento del prestatore di essi in quanto lavoratore, autonomo o subordinato. “Per i cittadini degli Stati membri, essa (libertà) comporta, tra l'altro, la facoltà di esercitare, come lavoratore autonomo o subordinato, una professione in uno Stato membro diverso da quello in cui hanno acquisito la relativa qualifica professionale” (così il primo “considerando” della direttiva 36 del 2005). Ed ancora: “la presente direttiva si applica a tutti i cittadini di uno Stato membro che vogliano esercitare, come lavoratori subordinati o autonomi, compresi i liberi professionisti, una professione regolamentata in uno Stato membro diverso da quello in cui hanno acquisito le loro qualifiche professionali” (così l’art. 2, comma 1, della citata direttiva).

Sembra, allora, che se il prestatore di servizi professionali è libero di poter esercitare la sua attività quale lavoratore, autonomo o subordinato, all’interno degli Stati membri, il relativo contratto debba ritenersi escluso dall’applicazione del Codice ex art. 19, comma 1, let. e). Di conseguenza, i “servizi legali” di cui all’allegato II B sarebbero oggetto di appalto solo se e quando la prestazione sia riconducibile a tale tipo di contratto. In altre parole, il servizio legale per essere oggetto di appalto richiederebbe un quid pluris, per prestazione o per modalità organizzativa, rispetto alla mera prestazione di patrocinio legale. In tal senso depone la prescrizione che, per l’affidamento di tali servizi, pretende l’indicazione delle specifiche tecniche fissate dal committente (art. 68 del Codice), che rappresentano la condizione per permettere l’apertura dell’appalto alla concorrenza (cfr. il ventinovesimo “considerando” alla direttiva n. 18 del 2004). Ed ancora, una conferma in tal senso può desumersi anche dal quarantasettesimo “considerando”: posto che “negli appalti pubblici di servizi, i criteri di aggiudicazione non devono influire sull'applicazione delle disposizioni nazionali relative alla rimunerazione di taluni servizi, quali ad esempio le prestazioni degli architetti, degli ingegneri o degli avvocati”, il prezzo di tali servizi, così determinato, di per sé solo, non sarebbe idoneo a garantire quella valutazione delle offerte in condizioni di effettiva concorrenza, che ammette soltanto l'applicazione di uno dei due criteri di aggiudicazione, quello del prezzo più basso e quello della offerta economicamente più vantaggiosa.

Da quanto precede non sembra, dunque, che il legislatore comunitario si sia preoccupato di regolare le modalità di affidamento dei contratti del tutto esclusi dall’ambito della disciplina degli appalti pubblici. Tra questi, il contratto di lavoro autonomo avente a oggetto il patrocinio legale, stipulato con un’amministrazione aggiudicatrice.

Si potrebbe, allora, ritenere che la fonte della disciplina interna per l’affidamento di detti contratti sia da rinvenire nelle disposizioni sulla contabilità generale dello Stato, recate dal R.D. n. 2440/1923, in particolare nell’art. 3, comma 2, in quanto compreso tra le “disposizioni vigenti in materia di contratti delle pubbliche amministrazioni” alle quali rinvia l’art. 192, comma 1, lett. c) del T.U.E.L. per individuare le modalità di scelta del contraente ammesse per i contratti degli Enti Locali.

D’altro canto, tale lacuna, lasciata dalla normativa comunitaria, potrebbe, invece, essere colmata attingendo alle “procedure previste dalla normativa della Unione europea recepita o comunque vigente nell’ordinamento giuridico italiano” (art. 192, u.c., T.U.E.L.).

In effetti, l’estensione, in tal senso operata dal legislatore nazionale di principi comunitari a fattispecie che, a rigore, sarebbero escluse dall’ambito di applicazione della disciplina sugli appalti pubblici (cfr. art. 121 ss. del Codice a proposito degli appalti sotto soglia), risponde anche a precisi orientamenti tanto della Corte di Giustizia – secondo la quale “sebbene taluni contratti siano esclusi dalla sfera di applicazione delle direttive comunitarie nel settore degli appalti pubblici, le amministrazioni aggiudicatrici che li stipulano sono ciò nondimeno tenute a rispettare i principi fondamentali del Trattato” (C.giust., 3 dicembre 2001, causa C-59/00, par. 20, Bent Mousten Vestergaard) – quanto del Consiglio di Stato – secondo il quale “i principi generali del Trattato [libertà di stabilimento (art. 43); libera prestazione dei servizi (art. 49); parità di trattamento e divieto di discriminazione in base alla nazionalità (artt. 43 e 49); trasparenza e non discriminazione (art. 86)], valgono comunque anche per i contratti e le fattispecie diverse da quelle concretamente contemplate; quali (oltre alla concessione di servizi) gli appalti sottosoglia e i contratti diversi dagli appalti tali da suscitare l'interesse concorrenziale delle imprese e dei professionisti” (Ad. Pl., 1/2008) – e trova positivo riscontro nell’art. 27 del Codice dei contratti pubblici, che ha esteso a tutti i contratti di servizi, sebbene totalmente esclusi dall’ambito proprio della direttiva sugli appalti, l’osservanza dei principi generali di derivazione comunitaria, tra cui il principio di concorrenzialità che impone la valutazione comparativa tra almeno cinque concorrenti, se compatibile con l’oggetto del contratto.

Ciò consente, peraltro, di rendere applicabili anche ai contratti di lavoro autonomo di patrocinio legale le indicazioni elaborate dalla Commissione europea con la “Comunicazione interpretativa” relativa al diritto comunitario applicabile alle aggiudicazioni di appalti non o solo parzialmente disciplinate dalle direttive “appalti pubblici” (Comunicazione 2006/C 179/02, in G.U.C.E., 1 agosto 2006 – comunicazioni e informazioni), sulla quale si tornerà in seguito.

2.2.4 L’excursus che precede si è reso necessario per tracciare i temi rilevanti ai fini del richiesto parere.

In primo luogo, la normativa interna relativa al conferimento di “collaborazioni autonome” non si applica alla prestazione professionale di patrocinio legale giuste le osservazioni delle Sezioni Riunite e della Sezione delle Autonomie della Corte dei conti, sopra riportate.

In secondo luogo, così come aveva già indicato la direttiva 1992/50/CE, già citata, la disciplina comunitaria relativa agli appalti di servizi legali - con quanto ne consegue in ordine alle modalità di conferimento della prestazione professionale che ne costituisce oggetto, ex art. 20 del Codice - si applica solo se il contratto di appalto rappresenta lo schema negoziale concretamente adottato, rimanendo esclusa quella (prestazione) che trovi fondamento in leggi o regolamenti ovvero in altri rapporti, quali, a titolo esemplificativo, quelli riconducibili ad attività lavorativa, autonoma o subordinata.

In terzo luogo, si chiarisce l’equivoco nel quale, sembra, essere incorso il Comune istante: quello cioè di aver ritenuto sufficiente considerare la prestazione di patrocinio legale un servizio per assoggettarlo alla disciplina comunitaria dell’appalto (di servizi). Vero è, invece, che il contratto di patrocinio legale, quale fonte di un rapporto di lavoro autonomo, ove non inserito in un contesto strutturato e organizzato più ampio, soggiace ai principi del diritto comunitario richiamati dall’art. 27 del Codice, che impone una procedura selettiva “se compatibile con l’oggetto del contratto”, con le ulteriori precisazioni e i suggerimenti operativi indicati nella Comunicazione della Commissione europea.

2.3 Tanto premesso, occorre ora indagare in quali casi ricorre l’appalto di servizi, con conseguente applicazione anche delle disposizioni indicate nell’art. 20 del codice stesso.

Non essendo questa la sede per affrontare il tema, ancora dibattuto, sulla natura (necessariamente o meno) imprenditoriale del prestatore di servizi negli appalti pubblici regolati dal D.Lgs. n. 163/2006, ovvero sulla natura della prestazione, se di risultato o anche solo di mezzi (Cons. Stato, IV, n. 263/2008), può soccorrere allo scopo l’esame dei casi nei quali la giurisprudenza amministrativa ha riconosciuto la sussistenza della fattispecie, potendosi ivi trarre motivi di riflessione.

Diversamente da quanto ritenuto nella richiesta di parere, le decisioni segnalate attinenti all’argomento non riguardano l’affidamento del patrocinio legale nei termini di cui si è detto nell’esposizione che precede, ma piuttosto l’affidamento, per un periodo di tempo determinato e dietro un corrispettivo anch’esso determinato, di una più articolata attività legale, che comprende anche l’assistenza e la consulenza oltre l’eventualità del patrocinio legale a favore dell’Ente.

Così nel caso deciso dal TAR Puglia, n. 5053/06, l’affidamento riguardava il servizio di consulenza legale e patrocinio dell’ente, in ambito amministrativo e civile, per un periodo di cinque anni e per un corrispettivo annuo predeterminato.

Parimenti, nel caso deciso dal TAR Calabria, Sezione R.C., n. 330/2007, la fattispecie all’esame del Giudice riguardava l’affidamento diretto, senza alcuna previa procedura selettiva, dell’attività di consulenza professionale e di difesa giudiziale dell’Ente per un compenso predeterminato, attività espressamente qualificata come “servizio legale”.

Si è già detto, sopra, della fattispecie portata alla decisione del TAR Campania-Napoli, (sentenza n. 4855/2008), sebbene nella circostanza il G.A. abbia ritenuto di applicare la disciplina degli incarichi di collaborazione autonoma (secondo l’attuale terminologia) in luogo di quella sull’appalto di servizi.

Sembra, dunque, assumere un sempre più marcato rilievo la possibilità (solo di recente) concessa al professionista di organizzare e strutturare quella che, tradizionalmente, era una prestazione di lavoro autonomo, in un servizio (nella fattispecie, legale), da adeguare alle utilità che spetta solo all’ente conferente dover indicare, per un determinato arco temporale e per un corrispettivo determinato, avvalendosi degli spazi consentiti dall’art. 2 del citato D.L. 4 luglio 2006, n. 223, (c.d. Decreto Bersani). In esso, infatti, si afferma non solo la possibilità di convenire compensi inferiori ai minimi tariffari oppure parametrati al raggiungimento degli obiettivi prefissati (co.1, let. a), o ancora di indicare il prezzo e i costi complessivi delle prestazioni (co. 1, let. b), ma soprattutto si afferma la possibilità di “fornire all'utenza servizi professionali di tipo interdisciplinare da parte di società di persone o associazioni tra professionisti, fermo restando che l'oggetto sociale relativo all'attività libero-professionale deve essere esclusivo, che il medesimo professionista non può partecipare a più di una società e che la specifica prestazione deve essere resa da uno o più soci professionisti previamente indicati, sotto la propria personale responsabilità” (co. 1, let. c).

Si può così affermare che l’obbligo del committente di indicare, adeguandole alla natura del servizio, le specifiche tecniche che consentono di definire l’oggetto dell’appalto e le modalità della prestazione, affinché il servizio sia reso in modo da corrispondere alle esigenze del committente stesso – obbligo, non derogabile, posto dall’art. 68 ed espressamente richiamato dall’art. 20 del Codice – assume concreta valenza selettiva delle offerte presentate proprio nell’ambito di un servizio organizzato e strutturato.

Sembra allora alla Sezione che l’appalto di servizi legali sia configurabile allorquando l’oggetto del servizio non si esaurisca nel patrocinio legale a favore dell’Ente, ma si configuri quale modalità organizzativa di un servizio, affidato a professionisti esterni, più complesso e articolato, che può anche comprendere la difesa giudiziale ma in essa non si esaurisce. Ciò comporta che, in quanto modalità organizzativa, essa sia strutturata e organizzata dal professionista, con mezzi propri, per far fronte alle utilità indicate dall’ente conferente in un determinato arco temporale e per un corrispettivo determinato.

Così inteso, il servizio legale non può, evidentemente, essere affidato se non con le più specifiche modalità indicate dall’art. 20 del Codice, come interpretate dalla più volte citata Comunicazione della Commissione europea, alle quali si aggiungono quelle residuali dell’art. 27, che espressamente prevedono l’invito ad almeno cinque concorrenti (TAR Sardegna, I, 26 giugno 2007, n. 1355).

Seppure la procedura di affidamento non ricalchi, in questi casi, i rigidi canoni previsti dal Codice dei contratti pubblici - (l’art. 25, co.1, let. b, della legge di delega n. 62/2005, espressamente prevedeva la “semplificazione delle procedure di affidamento che non costituiscono diretta applicazione delle normative comunitarie, finalizzata a favorire il contenimento dei tempi e la massima flessibilità degli strumenti giuridici”) - occorre comunque considerare che l’invito deve essere adeguatamente pubblicizzato (ove non ricorrano situazioni di estrema urgenza, risultanti da eventi imprevedibili) e formulato in modo da rendere espliciti gli elementi minimi affinché sia salvaguardato il risultato utile voluto dal legislatore in ordine al rispetto dei principi sopra indicati (economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza e proporzionalità) (TAR

Lazio, III quater, 8 luglio 2008, n. 6443).

Va, altresì, detto che l’Ente non potrebbe, espletata la procedura comparativa in esame, disattenderne l’esito, conferendo l’incarico ad altro professionista, ovvero a colui, tra quelli invitati, che, sulla base dei criteri predeterminati dall’Ente stesso, non appaia il concorrente più idoneo (Cons. Stato, IV, n. 263/2008).

Per ulteriori elementi di conoscenza, utili al rispetto della procedura di affidamento, si rinvia ala più volte citata “Comunicazione interpretativa della Commissione” del 1 agosto 2006.

2.4 Quanto all’organo deputato a esprimersi in ordine all’opportunità di iniziare o resistere alla lite, come anche al soggetto dotato di legittimazione, che sottoscriverà la procura alla lite, in generale occorre fare riferimento a quanto indicato nello Statuto (art. 6 T.U.E.L.), dal momento che esso potrebbe attribuire la legittimazione attiva anche a dirigenti dell’ente (Cass. Civ., V, 4

febbraio 2008, n. 2585).

Quanto, poi, al soggetto legittimato a stipulare il contratto di patrocinio o di appalto di servizio con il professionista, questi non può che essere il Dirigente, ai sensi dell’art. 107 del T.U.E.L., e non già la Giunta (Cons. Stato, IV, n. 263/2008, cit.; TAR Calabria, R.C., n. 330/2007; TAR Calabria, CZ, n. 453/2006; TAR Campania, n. 3081/2004).

In ogni caso, si segnala che per il contratto d’opera professionale, quando ne sia parte committente una p.a., è richiesta la forma scritta a pena di nullità, ai sensi degli artt. 16 e 17 R.D. n. 2440/1923 (Cass., 8.6.2007, n. 13508).

2.5. Relativamente al compenso spettante al professionista, occorre distinguere. Se nell’invito per la selezione era stato richiesta anche l’indicazione di detto compenso, ovvero il modo di determinarlo in riferimento alla tariffa vigente, l’affidamento al professionista porta già con sé la determinazione di detto onere.

Se, invece, la scelta è avvenuta senza la preventiva determinazione della componente economica, occorre che sia indicato l’importo del compenso o il criterio della sua determinazione, dovendosi richiamare l’Ente all’osservanza, comunque, di misure di natura prudenziale, quali ad esempio quelle indicate dalla Sezione regione di controllo per l’Abruzzo con la delibera n. 360/2008, del

14.7.2008.

Giova ribadire, sul punto, che proprio le possibilità di determinazione del compenso professionale, anche al di sotto dei minimi tariffari, impone all’Ente – al fine della tutela del pubblico erario - di convenire sempre e preventivamente gli onorari dovuti, vigilando e controllando che le altre voci di spesa siano congrue rispetto all’attività effettivamente svolta.

P.Q.M.

Nelle sopra esposte considerazioni è il parere della Corte dei Conti – Sezione regionale di controllo per la Basilicata in relazione alla richiesta formulata dal Sindaco del Comune di Teana (PZ) con lettera prot. n. 2496 del 5 dicembre 2008.

DISPONE

Che copia della presente deliberazione sia trasmessa, a cura della segreteria della Sezione, all’Amministrazione richiedente ed al presidente del coordinamento delle Sezioni regionali di controllo della Sezione delle Autonomie della Corte dei conti.

Così deciso in Potenza, nella Camera di consiglio del 3 aprile 2009.

IL PRESIDENTE DELLA SEZIONE

F.to dott.ssa Laura DI CARO

I Componenti

F.to Dott. Antonio NENNA

F.to Dott. Rocco LOTITO

F.to Dott. Giuseppe TETI – relatore

Depositata in Segreteria il 03 aprile 2009

IL FUNZIONARIO

PREPOSTO AI SERVIZI DI SUPPORTO

F.to dott. Giovanni CAPPIELLO

 

Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania-Napoli, sez. II, 9 settembre 2011 n. 4355

L’affidamento di un incarico di assistenza legale da parte di un ente locale non può avvenire in assenza di un bando o un invito, in quanto deve scaturire da una valutazione comparativa dei curricula presentati dai candidati e deve essere necessariamente proceduto da una adeguata pubblicità dell’avviso contenente i criteri di valutazione, dai quali deve emergere l’iter logico con la motivazione che ha comportato la scelta.

N. 04355/2011 REG.PROV.COLL.
N. 02299/2011 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania
(Sezione Seconda)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 2299 del 2011, proposto da:
Giuseppe Di Meglio, rappresentato e difeso dall'avv. Giuseppe Di Meglio, con domicilio in Napoli, Segreteria T.A.R.
contro
Comune di Barano D'Ischia in Persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall'avv. Lorenzo Bruno Molinaro, con domicilio in Napoli, Segreteria T.A.R.
per l'ottemperanza
ALLA SENTENZA DEL TAR CAMPANIA DI NAPOLI SEZIONE II N.16536/2010
e per l’annullamento della determina n. 994 del 2.2.2011 del Dirigente settore amministrativo che respinge l’ istanza di esecuzione del giudicato , nonché
di ogni altro atto preordinato, connesso e consequenziale.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Barano D'Ischia ;
Viste le memorie difensive;
Visto l 'art. 114 cod. proc. amm.;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 21 luglio 2011 il Cons. Anna Pappalardo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
Con il ricorso RG n. 6648/2009 l’avv. Di Meglio ha impugnato la deliberazione della Giunta Municipale del Comune di Barano D'Ischia n. 129 del 21.7.2009 di approvazione dell’avviso pubblico per l'affidamento dell'incarico di consulenza e patrocinio legale dell’Ente per la durata di tre anni e la deliberazione n. 142 dell’8.9.2009 che ha approvato le risultanze della selezione pubblica e affidato l’incarico all’avv. Rossetti.
Con motivi aggiunti è insorto avverso la deliberazione della Giunta Municipale n. 7 del 19.1.2010 con cui sono stati indicati i criteri generali per il conferimento dell’incarico di consulenza legale , la Determinazione del 12.2.2010 della Commissione incaricata, che ha deciso che l’incarico debba essere affidato all’avv. Ciriaco Rossetti e la deliberazione della Giunta Municipale n. 29 del 23.2.2010 che ha preso atto delle predette determinazioni della Commissione.
La sentenza da eseguire, in accoglimento della domanda proposta con i motivi aggiunti, ha ritenuto illegittimo il subcriterio introdotto dalla Commissione di valutazione, riguardante le “precedenti esperienze professionali di consulenza e di difesa nell’ambito amministrativo e civile presso amministrazioni comunali” (previsto dai criteri di selezione dell’avviso pubblico), nel quale la stessa aveva precisato che «per “precedenti esperienze professionali di consulenza e di difesa” si devono intendere collaborazioni e prestazioni di consulenza e di difesa a favore delle Amministrazioni comunali su base convenzionale dalla quale si possa desumere la durata del rapporto stesso ciò anche allo scopo di determinare con certezza il periodo temporale dell’attività svolta dal professionista».
Ha affermato il Collegio che il criterio suddetto ( non previsto dal bando e che ha determinato l’esito della gara impugnata), è illogico avendo l’effetto di dare esclusiva (e determinante) rilevanza a solo uno dei possibili elementi di valutazione dei curricula dei candidati (l’aver negli anni avuto un rapporto di natura convenzionale con le amministrazioni comunali), senza tener conto invece (ed anzi escludendo ogni possibile valutazione) di ogni diverso elemento in grado di consentire la scelta del professionista più idoneo (per titoli vantati ed esperienze professionali maturate) alle funzioni da assegnare.
Premesso che la sentenza è passata in cosa giudicata e che il Comune, nonostante apposita diffida, non vi ha dato esecuzione, l’avv. Di Meglio ha adito questo Tribunale perché siano adottati i provvedimenti idonei a darvi ottemperanza.
Con ordinanza interlocutoria n. 994/2011 è stata disposta l’integrazione del contraddittorio nei confronti dell’avv. Rossetti.
Alla udienza in camera di consiglio del 21 luglio 2011 il ricorso è stato ritenuto in decisione.
DIRITTO
In via preliminare deve osservarsi che la sentenza in oggetto risulta passata in giudicato non solo nei confronti dell’amministrazione comunale, ma anche del controinteressato avv. Rossetti, per la decorrenza del cd. termine lungo di impugnazione,nella specie ridotto alla metà.
Invero, ancor prima della entrata in vigore del D. Lgs 104/2010( che all’art. 92 ha espressamente previsto la dimidiazione del termine lungo in questione) ,il D. Leg. 69/2009, all’art. 46, co. 17, ha apportato alcune modifiche al libro secondo del c.p.c. e, tra gli altri, all’art. 327 (rubricato: decadenza dall’impugnazione) il quale disciplina il c.d. termine “lungo” di impugnazione delle sentenze (o più propriamente, il termine di decadenza dall’impugnazione).
Secondo il nuovo disposto normativo “Indipendentemente dalla notificazione, l’appello, il ricorso per cassazione e la revocazione per i motivi indicati nei numeri 4 e 5 dell’art. 395 non possono proporsi decorsi sei mesi (e non più un anno) dalla pubblicazione della sentenza”, fatta salva, ove applicabile, l’ulteriore sospensione dei termini processuali nel periodo feriale disposta dalla Legge 7 ottobre 1969, n. 742 sia con riferimento alle giurisdizioni ordinarie che a quelle amministrative.
Nella previgente disciplina processuale, in mancanza di espressa disposizione sul c.d. termine “lungo” di impugnazione delle sentenze amministrative non notificate, l’applicabilità anche a queste ultime del termine processual- civilistico di decadenza dall’impugnazione è stata affermata dal Consiglio di Stato, il quale ha più volte ribadito che in caso di mancata notifica della sentenza di definizione del giudizio di primo grado, il termine impugnatorio è di un anno (ridotto a sei mesi dalla Legge 69/09) dalla data del deposito, cui è da aggiungere il termine (oggi solo eventuale) di quarantasei giorni di cui all'art. 1, L. 7 ottobre 1969 n. 742 (cfr. Consiglio Stato, sez. VI, 29 maggio 2008, n. 2538; C.d.S, sez. IV, n. 3886/07).
Pertanto ancor prima della entrata in vigore del D. 104/2010, deve ritenersi che anche il processo amministrativo sia stato, di fatto ed incidentalmente, già interessato dalla riforma del codice di procedura civile introdotta dalla L. n. 69/09.
Di qui la considerazione che le sentenze amministrative rese in giudizi instaurati dopo l’entrata in vigore della legge n. 69/09 (e quindi dopo il 4 luglio 2009) e non notificate, non possono essere appellate innanzi al Consiglio di Stato decorso il termine di sei mesi (e non più di un anno) dalla pubblicazione, oltre l’eventuale ulteriore termine previsto per la sospensione feriale qualora rientrante nel semestre “decadenziale”.
Nel caso in esame, la sentenza de qua è stata depositata il 1 luglio 2010, ed ha accolto la domanda instaurata con i motivi aggiunti del 2.4.2010 ( dichiarando la cessazione della materia del contendere relativamente alla impugnativa proposta con il ricorso originario) , per cui il relativo procedimento deve ritenersi incardinato dopo l’entrata in vigore della D. 69/2009 che ha modificato in parte qua l’art. 327 c.p.c.
In ogni caso, anche qualora volesse ritenersi non condivisibile l’opzione interpretativa adottata dal Collegio, nulla osterebbe alla adozione dei provvedimenti idonei ad assicurare l’esecuzione della sentenza di primo grado, in ragione del disposto dell’art. 112 CPA, che ha codificato un consolidato orientamento giurisprudenziale, in ordine alla eseguibilità anche della sentenze del GA non ancora passate in giudicato.
La Codificazione pone in primo piano l’obbligo, gravante sull’amministrazione e sulle altre parti , di eseguire i provvedimenti del G.A., tanto se si tratti di sentenze passate in giudicato ( co 2 lett a) quanto se si tratti di sentenze esecutive o altri provvedimenti esecutivi( co. 2 lett b- principi già riconosciuti dalla interpretazione adeguatrice della giurisprudenza -Ad.plen. n. 6/1982 per le pronunce cautelari e CdS sez. IV n. 767/99 per le pronunce di primo grado- ed in seguito canonizzati dall’art. 10 legge 205/ 2000 -che ha ex professo disciplinato l’esecuzione delle sentenze amministrative di primo grado - e dall’art. 59 del Codice per l’esecuzione delle misure cautelari ).
Va inoltre respinta l’eccezione di inammissibilità del ricorso, ovvero di improcedibilità, per mancata integrazione del contraddittorio nei confronti dell’avv. Rossetti entro i termini indicati dal Collegio nella ordinanza n. 994 del 10 giugno 2011.
Sostiene il Comune intimato che l’avv. Di Meglio era stato onerato della notifica dell’atto integrativo all’avv. Rossetti entro il termine di giorni dieci dalla relativa comunicazione, termine da ritenersi perentorio ai sensi dell’art. 27 comma 2 CPA.
Tuttavia- nonostante la relativa comunicazione risulti resa in data 22 giugno 2011- dovrebbe nella specie darsi prevalenza alla circostanza che il ricorrente è domiciliatario presso la segreteria del TAR, per cui ai sensi dell’art. 25 CPA per lo stesso la data di comunicazione della ordinanza coincide con quella del suo deposito in segreteria avvenuto appunto il dieci giugno.
Di qui la tardività della integrazione del contraddittorio, avvenuta solo il 28 giugno 2011.
La tesi esposta non può essere condivisa.
Ritiene invero il Collegio che vi ostano due elementi,l’uno di carattere letterale e l’altro di carattere logico.
Sotto il primo aspetto, la stessa ordinanza che ha disposto l’integrazione ha espressamente previsto che la stessa dovesse essere effettuata entro i dieci giorni dalla comunicazione , per cui il tenore letterale del provvedimento dovrebbe quantomeno indurre alla concessione al ricorrente del beneficio dell’errore scusabile.
Peraltro a diverse conclusioni non si giunge neppure volendo applicare la previsione di cui all’art. 27 co 2 CPA, il cui richiamo va adattato alla peculiare tipologia di giudizio in questione, che ha per oggetto l’ottemperanza ad una sentenza passata in giudicato.
Orbene, la perentorietà del termine previsto dall’art. 27 per l’integrazione del contraddittorio è legata alla naturale sedes della norma, dettata per la ipotesi di giudizio impugnatorio, mentre l’estensione ad altre fattispecie ne esclude gli effetti preclusivi quante volte non si sia verificata alcuna decadenza.
Ciò si verifica appunto nel giudizio di esecuzione delle sentenze del GA, per il quale il nuovo codice ha espressamente previsto, ai sensi dell’art. 114 comma 1, che lo stesso vada notificato anche a tutte le altre parti del giudizio definito dalla sentenza de qua agitur, così codificando un consolidato orientamento giurisprudenziale.
Il Collegio ha pertanto disposto la integrazione, rilevando che tra le parti in questione non poteva pretermettersi l’avv. Rossetti , evocato nel giudizio cognitorio; tuttavia- non essendosi verificata alcuna decadenza- ha onerato il ricorrente di procedere ai sensi dell’art. 27 co 2 CPA, mediante notifica all’avv. Rossetti dell’atto introduttivo e della memoria di costituzione del Comune entro il termine di 10 giorni dalla comunicazione della ordinanza.
Di qui – in relazione alla natura dell’actio iudicati che non è legata al termine di decadenza, ma di prescrizione di dieci anni- la conclusione che il termine in questione non deve ritenersi perentorio, e il mancato rispetto dello stesso non determina alcuna improcedibilità della domanda , ma al più faculta la richiesta della parte evocata in giudizio di un differimento della camera di consiglio fissata; tale richiesta nella specie non è stata avanzata da alcuna delle parti in causa.
Nel merito, va esaminata la ulteriore eccezione difensiva del Comune di Barano, secondo la quale la sentenza de qua rientrerebbe nel novero di quelle autoesecutive, disponendo semplicemente l’annullamento dei provvedimenti impugnati, e non necessiterebbe di ulteriori attività da parte dell’amministrazione soccombente.
L’eccezione si richiama alla giurisprudenza che esclude il rimedio della ottemperanza per le sentenze del G.A. cd. autoesecutive, il cui effetto giuridico si realizza immediatamente ed esclusivamente attraverso l’emanazione da parte del G.A. della statuizione di annullamento . In tal caso si asserisce la inammissibilità del rimedio della ottemperanza, il quale presuppone che la sentenza contenga, anche solo in modo implicito, ulteriori statuizioni volte ad ordinare all’amministrazione il compimento di una consequenziale attività materiale o giuridica, al fine di attribuire al ricorrente l’utilità effettiva perseguita (CdS sez.V, 9.10.2006 n. 5995, e prima ancora Ad. Plen. N. 8 del 4.12.1998).
Osserva il Collegio che tali considerazioni non si attagliano al caso di specie, in cui l’obbligo di concludere la procedura selettiva attivata dall’amministrazione non può dirsi escluso né dalla ampiezza della pronuncia caducatoria di questo Tribunale, né dalla asserita mancanza di interesse dell’ente in tal senso.
Sotto il primo aspetto, va rilevato che la pronuncia de qua ha dichiarato la illegittimità del subcriterio come modificato dalla Commissione di gara, statuendo che: “non si vuole in alcun modo ritenere non meritevole di considerazione (in un valutazione comparativa) l’esperienza conseguita da chi (come l’avv. Rossetti) ha svolto la sua attività sulla base di rapporti di natura convenzionale con le amministrazioni comunali. Ma la considerazione di tale esperienza non può giungere fino al punto da escludere la valutazione di ogni altra modalità attraverso la quale si arricchisce il curriculum di un avvocato specializzato nell’assistenza e nel patrocinio legale di amministrazioni comunali.”
Ciò comporta che l’annullamento della procedura si arresta al primo atto non viziato, e non può ammettersi alcun distinguo tra annullamento per violazione di regole procedimentali e riscontro della violazione della par condicio dei candidati.
La pronuncia citata in proposito dall’amministrazione resistente (CdS n. 4300/2010) ha riguardo ad una peculiare procedura , quella ai sensi dell’ art. 4, comma 13, del d.P.R. n. 117/2000 , ove il giudizio selettivo del candidato idoneo a ricoprire il posto di ricercatore deve scaturire dalla contestuale e finale valutazione comparativa di tutti i concorrenti al termine delle prove.
Il Giudice di appello ha affermato nella specie che “Non può, quindi, invocarsi la regola di conservazione dei valori giuridici in una procedura che, per dettato normativo, implica necessariamente la contestuale comparazione finale del merito palesato da tutti i candidati ed in presenza un di vizio che – come prima esposto - non determina l’ esclusione di uno di essi dal concorso.”
Nelle altre ipotesi l’esigenza di rinnovare gli atti di un procedimento invalido deve essere soddisfatta mediante la rimozione dei soli atti che risultano materialmente viziati, e, in conformità al principio generale dell’utile per inutile non vitiatur, vanno conservati tutti gli atti che, pur essendo intervenuti nel procedimento medesimo,non sono stati vulnerati in via autonoma o consequenziale dai vizi di legittimità posti alla base dell’annullamento (Cons. St., sez. VI, n.1625/2004; n. 6457/2004; T.A.R. Veneto, n. 1461/2007).
Invero si ritiene che la rinnovazione parziale del solo segmento procedimentale inciso dall’annullamento non sia preclusa neppure dalla circostanza dell’avvenuta cognizione da parte della commissione giudicatrice delle offerte economiche già presentate nel corso della procedura.
Come diffusamente evidenziato dalla giurisprudenza amministrativa in materia di rinnovazione degli atti di gara, infatti, il principio di segretezza (cardine in materia di pubbliche gare), può trovare mitigazione conformemente ai principi di economicità, conservazione e buona amministrazione, anche al fine di evitare il nocumento eventuale per la stazione appaltante nel porre nel nulla l’intera procedura di gara (ex multis: Cons.St., sez. V, n. 3136/2007).
Il giudice di appello ( cdf. Consiglio di Stato Sez. V, 14 settembre 2010, n. 6695), afferma l’obbligo della stazione appaltante di procedere - in sede di autotutela - ad una rinnovazione meramente parziale della procedura di gara in presenza di vizi del procedimento che non riguardino l’intera procedura, ma singole fasi di essa, in coerenza col principio di conservazione degli atti giuridici e col divieto di aggravamento del procedimento amministrativo.
Inoltre, la ratio è anche quella di conservare gli atti antecedenti a quello viziato da eventuali illegittimità, le quali invece si ripercuotono sui provvedimenti successivi.
Pertanto la violazione della par condicio non discende da un annullamento parziale degli atti di gara, ma dalla applicazione del subcriterio annullato da questo Collegio, per cui la rinnovazione della procedura è tesa proprio a ristabilire le condizioni di equilibrio nella valutazione dei curricula dei candidati.
Sotto un secondo profilo, va ritenuta la irrilevanza della determinazione dirigenziale gravata che ha manifestato la mancanza di interesse dell’ente concreto ed attuale alla rinnovazione della valutazione delle domande di partecipazione, atteso non risulta che la Giunta abbia revocato la propria deliberazione n. 7 del 19.1.2010 di far luogo alla scelta di un professionista per l’affidamento dei servizi legali dell’ente, né che abbia affermato che non intenda avvalersi del conferimento ad un avvocato della consulenza e patrocinio nei giudizi con retribuzione fissa, senza ricorrere al pagamento della parcella per ogni singola pratica.
Detta determinazione dirigenziale , ancorché gravata con il ricorso per ottemperanza, non costituisce peraltro azione impugnatoria introdotta nella sede di esecuzione, ma atto in elusione del giudicato, e pertanto attratto nella sfera dell’azione proposta .
Il Codice ha espressamente equiparato la violazione alla elusione del giudicato, adeguando la norma alla prevalente giurisprudenza (CdS sez. IV 10.2.2004 n. 501;sez.V 23.11.2007 n. 6018) ed eliminando così le dispute sulla necessità o meno di impugnare con azione ordinaria l’atto elusivo, e raccordando la disciplina processuale a quella sostanziale dell’art. 21- septies legge 241/90 che prevede la testuale nullità dell’atto emesso in violazione o elusione del giudicato. La nullità dell’atto comporta che il giudice può decidere sulla questione anche qualora lo stesso non sia stato impugnato dalla parte, rilevando il vizio ex officio , e con poteri di giurisdizione esclusiva oltre che di merito( art. 21 septies L.241/90). La mancata previsione dell’ azione di accertamento nel processo amministrativo( eliminata nella ultima versione) trova in parte qua bilanciamento nella correlativa introduzione del comma 4 all’art. 31 che contempla l’azione di nullità (legata in generale al termine decadenziale di 180 gg. , ma con imprescrittibilità della relativa eccezione e rilevabilità di ufficio dal giudice e con espressa salvezza del termine di prescrizione per l’ottemperanza) . In proposito la norma dispone che per le nullità di cui all’articolo 114, comma 4, lettera b), restano ferme le disposizioni del Titolo I del Libro IV. Pertanto la sola nullità “contra sententiam” per violazione o elusione del giudicato può essere fatta valere nel termine lungo di prescrizione dell’actio iudicati.
Conclusivamente, la domanda proposta per l’esecuzione del giudicato de quo risulta fondata, non avendo l’amministrazione rinnovato la procedura di gara alla quale è tenuta in forza dell’autovincolo posto con la deliberazione di Giunta n. 7 del 19.1.2010, né risultando dimostrate o tantomeno specificate le sopravvenute ragioni di interesse pubblico in base alle quali l’ente dovrebbe procedere all’affidamento degli incarichi legali singulatim, prescindendo dalla procedura di gara con la quale si corrisponde un compenso forfetario al legale.
La diversa conclusione sarebbe invero contrastante con il consolidato principio giurisprudenziale in base al quale l’affidamento di un incarico di assistenza legale da parte di un ente locale non può avvenire in assenza di un bando o un invito, in quanto deve scaturire da una valutazione comparativa dei curricula presentati dai candidati e deve essere necessariamente proceduto da una adeguata pubblicità dell’avviso contenente i criteri di valutazione, dai quali deve emergere l’iter logico con la motivazione che ha comportato la scelta (T.A.R. Calabria, Catanzaro, 2.5.2006, n. 453; T.A.R. Campania, Napoli, II, 23.3.2004 n. 3081; 18.12.2003 n. 15430; nonché di recente Consiglio di Stato, sentenza 3405 del 28/5/2010).
Va pertanto ordinato al Comune di Barano di Ischia di dare esecuzione alla sentenza in epigrafe, provvedendo alla rinnovazione della procedura a partire dall’ultimo atto valido compiuto dalla Commissione, giungendo alla valutazione comparativa dei curricula in applicazione dei criteri previsti dal bando di gara, entro il termine di giorni sessanta dalla comunicazione della presente sentenza o dalla notifica a cura di parte se anteriore.
In caso di persistente inottemperanza si nomina sin d’ora quale commissario ad acta un funzionario delegato dal Prefetto di Napoli, il quale provvederà in luogo dell’amministrazione inadempiente, nel successivo termine di giorni trenta , con spese a carico di quest’ultima.
Le spese del presente giudizio ,liquidate come in dispositivo, seguono la soccombenza.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sulla domanda in epigrafe la accoglie e per l’effetto ordina al Comune di Barano di Ischia di dare esecuzione alla sentenza in epigrafe, provvedendo alla rinnovazione della procedura a partire dall’ultimo atto valido compiuto dalla Commissione, giungendo alla valutazione comparativa dei curricula in applicazione dei criteri previsti dal bando di gara, entro il termine di giorni sessanta dalla comunicazione della presente sentenza o dalla notifica a cura di parte se anteriore.
In caso di persistente inottemperanza si nomina sin d’ora quale commissario ad acta un funzionario delegato dal Prefetto di Napoli, il quale provvederà in luogo dell’amministrazione inadempiente,nel successivo termine di giorni trenta, con spese a carico di quest’ultima.
Condanna il Comune di Barano d’Ischia alla rifusione in favore del ricorrente delle spese del giudizio di ottemperanza liquidate in complessivi Euro 2000,00 .
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 21 luglio 2011 con l'intervento dei magistrati:
Carlo D'Alessandro, Presidente
Anna Pappalardo, Consigliere, Estensore
Paolo Corciulo, Consigliere
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 09/09/2011