{"id":339,"date":"2012-05-17T00:45:06","date_gmt":"2012-05-16T22:45:06","guid":{"rendered":"https:\/\/sandbox.fotografica.pro\/index.php\/2012\/05\/17\/cds-sent-n27302012-enti-locali-incarico-professionale-di-patrocinio-ad-avvocati-del-libero-foro-nel-caso-in-cui-non-sia-stata-esperita-una-procedura-ad-evidenza-pubblica-eo-concorsuale-legittimita\/"},"modified":"2022-07-20T18:37:44","modified_gmt":"2022-07-20T16:37:44","slug":"cds-sent-n27302012-enti-locali-incarico-professionale-di-patrocinio-ad-avvocati-del-libero-foro-nel-caso-in-cui-non-sia-stata-esperita-una-procedura-ad-evidenza-pubblica-eo-concorsuale-legittimita","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.amministrativisti.fvg.it\/portale\/index.php\/2012\/05\/17\/cds-sent-n27302012-enti-locali-incarico-professionale-di-patrocinio-ad-avvocati-del-libero-foro-nel-caso-in-cui-non-sia-stata-esperita-una-procedura-ad-evidenza-pubblica-eo-concorsuale-legittimita\/","title":{"rendered":"CdS sent. n.2730\/2012 – Enti locali \u2013 Incarico professionale di patrocinio ad avvocati del libero foro \u2013 Nel caso in cui non sia stata esperita una procedura ad evidenza pubblica e\/o concorsuale – Legittimit\u00e0"},"content":{"rendered":"

MASSIME<\/p>\n

Il conferimento da parte della P.A. di un singolo ed episodico incarico professionale di patrocinio legale ad un avvocato integra un contratto d’opera intellettuale che esula dalla disciplina dettata dal d.lgs. n. 163\/2006 e, in particolare, dall’allegato II B del codice dei contratti pubblici.<\/p>\n

\u00c8 legittimo il conferimento ad un avvocato del libero foro di un singolo incarico professionale di patrocinio legale anche senza il previo esperimento da parte della P.A. interessata di una procedura selettiva ad evidenza pubblica .<\/p>\n

Il conferimento da parte della P.A. di un singolo ed episodico incarico professionale di patrocinio legale ad un avvocato integra un contratto d’opera intellettuale che esula dalla disciplina dettata dal d.lgs. n. 163\/2006 e, in particolare, dall’allegato II B del codice dei contratti pubblici, differenziandosi dall’affidamento di un incarico di consulenza e assistenza a contenuto complesso che, invece, si configura quale modalit\u00e0 organizzativa di un servizio, affidato a professionisti esterni, pi\u00f9 complesso e articolato per la legittimit\u00e0 del quale \u00e8 necessario il preventivo esperimento di una procedura di evidenza pubblica.<\/strong><\/em><\/span><\/span><\/p>\n


\n<\/span><\/span><\/p>\n


\n<\/span><\/span><\/p>\n

Il Consiglio di Stato<\/p>\n

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)<\/span><\/span><\/p>\n


\n<\/span><\/span><\/p>\n

<\/p>\n

ha pronunciato la presente<\/p>\n

                                        SENTENZA<\/strong><\/p>\n

sul ricorso numero di registro generale 10038 del 2011, proposto dalla Provincia di Frosinone,
\nin persona del Presidente pro tempore della Giunta Provinciale, rappresentato e difeso dagli avv.
\nPiergiorgio Galli e Giovanni Fontana, con domicilio eletto presso l’avv. Piergiorgio Galli in Roma,
\npiazza Mignanelli, 3;<\/p>\n

contro<\/p>\n

Fabio Tonelli, rappresentato e difeso dall’avv. Annalisa Di Giovanni, con domicilio eletto presso
\nl’avv. Eugenio Picozza in Roma, via di San Basilio, n.61;<\/p>\n

nei confronti di<\/p>\n

Massimiliano Fiorini, Daniela Di Sora;<\/p>\n

e con l’intervento di<\/p>\n

ad opponendum:
\nTre Esse Italia Srl, rappresentato e difeso dall’avv. Pietro Maria Di Giovanni, con domicilio eletto
\npresso Eugenio Picozza in Roma, via San Basilio, 61;<\/p>\n

per la riforma<\/p>\n

della sentenza del T.A.R. LAZIO – SEZ. STACCATA DI LATINA: SEZIONE I n. 00604\/2011,
\nresa tra le parti, concernente AFFIDAMENTO INCARICO DIFESA LEGALE NEL GIUDIZIO
\nIMPUGNATIVO DEL LODO ARBITRALE DEL 7 APRILE 2010 NEL PROCEDIMENTO
\nINTRODOTTO DA TRE ESSE ITALIA S.R.L. CONTRO LA PROVINCIA DI FROSINONE<\/p>\n

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;<\/p>\n

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Fabio Tonelli;<\/p>\n

Viste le memorie difensive;<\/p>\n

Visti tutti gli atti della causa;<\/p>\n

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 13 aprile 2012 il Cons. Francesco Caringella e uditi per le
\nparti gli avvocati Guzzo, per delega dell’Avv. Fontana, e Annalisa Di Giovanni, per delega dell’Avv.
\nPietro M. Di Giovanni;<\/p>\n

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.<\/p>\n

FATTO e DIRITTO<\/p>\n

1. La Provincia di Frosinone, soccombente in un giudizio arbitrale rispetto alla societ\u00e0 Tre
\nEsse Italia, con deliberazione della giunta municipale n. 176 dell’8 giugno 2010, affidava
\nai controinteressati Avv.ti Massimiliano Fiorini e Daniela Di Sora incarico finalizzato
\nall’impugnazione del lodo arbitrale pronunciato in data 7 aprile 2010.<\/p>\n

L’avvocato Fabio Tonelli proponeva ricorso avverso l’affidamento diretto dell’incarico legale,
\nchiedendo al Tribunale di prime cure: a) l’annullamento, previa sospensione, della summenzionata
\ndeliberazione; b) la declaratoria d’inefficacia e\/o privazione di effetti di qualsiasi atto di natura
\npattizia intercorso tra l’Amministrazione e i controinteressati; c) la condanna dell’Amministrazione
\nal risarcimento del danno.<\/p>\n

Il ricorrente articolava, in seguito, motivi aggiunti volti ad ottenere l’annullamento del
\nregolamento di cui alla delibera G.P. n. 282 del 29.7.2007 (“Regolamento per la disciplina delle
\nprocedure comparative propedeutiche al conferimento degli incarichi esterni e per l’osservanza
\ndegli obblighi di pubblicit\u00e0”), nella parte in cui all’art 1, comma 2, escludeva il ricorso
\nalla “procedura comparativa” per “gli incarichi conferiti per il patrocinio e la difesa in giudizio
\ndell’amministrazione”.<\/p>\n

Con la sentenza appellata i Primi Giudici, muovendo dall’assunto della sussumibilit\u00e0 dell’atto di
\ncofermento dell’incarico legale nel novero dei “servizi legali” di cui all’allegato II B del codice
\ndei contratti pubblici e della conseguente violazione dei principi di evidenza pubblica operanti per
\nsiffatti affidamenti, hanno accolto il ricorso e, per l’effetto, hanno annullato, nei limiti dell’interesse
\ndel ricorrente, gli atti impugnati, condannando altres\u00ec la Provincia di Frosinone al risarcimento dei
\ndanni<\/p>\n

La Provincia di Frosinone propone appello con il quale contesta gli argomenti posti a fondamento
\ndella sentenza di primo grado.<\/p>\n

Si sono costituiti in giudizio l’originario ricorrente e l’interventore ad opponendum in epigrafe
\nspecificato.<\/p>\n

Le parti hanno affidato al deposito di apposite memorie l’ulteriore illustrazione delle rispettive tesi
\ndifensive.<\/p>\n

All’udienza del 13 aprile 2012 la causa \u00e8 trattenuta per la decisione.<\/p>\n

2. L’appello \u00e8 fondato.<\/p>\n

2.1. I Primi giudici hanno posto a fondamento del decisum di accoglimento l’assunto della
\nriconduzione dell’atto di conferimento del singolo incarico legale nella categoria dei “servizi legali”
\ndi cui all’allegato II B, n. 21, al codice dei contratti pubblici, traendo da tale premessa i precipitato
\ndell’applicazione a tale fattispecie, ai sensi dell’articolo 20, delle norme di cui agli articoli 65, 68 e
\n225 del medesimo codice e dei principi valevoli per i contratti esclusi ai sensi dell’articolo 27.<\/p>\n

Il Tribunale ha mostrato, in tal guisa, di aderire all’orientamento ermeneutico secondo cui tanto
\nl’attivit\u00e0 di assistenza e consulenza giuridica di carattere continuativo quanto il conferimento del
\nsingolo incarico di patrocinio legale sarebbero annoverabili nell’unica ed omnicomprensiva nozione
\ndi “servizi legali” di cui al punto 21 dell’allegato II B del Codice degli appalti.<\/p>\n

A sostegno della tesi il Tribunale ha valorizzato l’ampiezza della nozione di appalto di servizi
\nabbracciata dal codice, comprensiva anche di affidamenti a beneficio di liberi professionisti oltre
\nche di imprenditori, in una con la considerazione che il riferimento letterale ai “servizi”, sarebbe
\nsintomatico, con l’uso del plurale, della volont\u00e0 di comprendere sia il caso del conferimento del
\nsingolo incarico che l’ipotesi dell’attribuzione, in termini generali, di un incarico di consulenza-
\ndifesa dell’ente per un determinato periodo di tempo. Il Tribunale ha soggiunto che alla
\ndifferenziazione delle due fattispecie non \u00e8 dato pervenire per il tramite della valorizzazione
\ndel carattere fiduciario del singolo incarico, posto che l’intuitus personae \u00e8 tratto che permea in
\nmodo identico e indefettibile qualsiasi incarico professionale, ivi compreso quello sostanziantesi
\nnell’affidamento del complesso delle attivit\u00e0 di consulenza e di patrocinio per un certo periodo di
\ntempo.<\/p>\n

2.2. La Sezione, in adesione ai rilievi svolti dall’appellante, reputa che l’assimilazione sostenuta
\ndal Tribunale non tenga nel debito conto la differenza ontologica che, ai fini della qualificazione
\ngiuridica delle fattispecie e delle ricadute ad essa conseguenti in materia di soggezione alla
\ndisciplina recata dal codice dei contratti pubblici, connota l’ espletamento del singolo incarico
\ndi patrocinio legale, occasionato da puntuali esigenze di difesa dell’ente locale, rispetto
\nall’attivit\u00e0 di assistenza e consulenza giuridica, caratterizzata dalla sussistenza di una specifica
\norganizzazione, dalla complessit\u00e0 dell’oggetto e dalla predeterminazione della durata. Tali elementi<\/p>\n

di differenziazione consentono, infatti, di concludere che, diversamente dall’incarico di consulenza
\ne di assistenza a contenuto complesso, inserito in un quadro articolato di attivit\u00e0 professionali
\norganizzate sulla base dei bisogni dell’ente, il conferimento del singolo incarico episodico, legato
\nalla necessit\u00e0 contingente, non costituisca appalto di servizi legali ma integri un contatto d’opera
\nintellettuale che esula dalla disciplina codicistica in materia di procedure di evidenza pubblica.<\/p>\n

2.2.1. A sostegno dell’assunto depone, in prima battuta, il rilievo che le disposizioni che riguardano
\ni “servizi legali” non rappresentano affatto una novit\u00e0 introdotta nell’ordinamento interno a seguito
\ndella direttiva 2004\/18\/CE, in quanto gi\u00e0 il D.Lgs 17 marzo 1995, n. 157 (“Attuazione della
\ndirettiva 92\/50\/CEE in materia di appalti pubblici di servizi”), indicava, nell’allegato 2, una serie di
\nservizi, tra cui i “servizi legali”, relativamente ai quali non si applicava la disciplina generale nella
\nsua integralit\u00e0 ma solo alcune disposizioni del citato decreto legislativo e, segnatamente: l’eventuale
\npubblicazione dell’avvenuta aggiudicazione (art. 8, co. 3); l’obbligo per l’amministrazione
\naggiudicatrice di definire le “specifiche tecniche” del servizio nei capitolati d’oneri o nei documenti
\ncontrattuali relativi a ciascun appalto (art. 20), obbligo quest’ultimo, soggetto peraltro a deroghe
\n(art. 21). Tutta una serie di servizi erano poi esclusi, in via integrale, dall’assoggettamento alle
\nnorme del decreto. Veniva precisato, inoltre, nell’ottavo “considerando” delle premesse alla
\ndirettiva 1992\/50\/CE, trasfusa nel citato D.Lgs. n. 157\/1995, che “la prestazione di servizi \u00e8
\ndisciplinata dalla presente direttiva soltanto quando si fondi su contratti d’appalto; nel caso in cui la
\nprestazione del servizio si fondi su altra base, quali leggi o regolamenti ovvero contratti di lavoro,
\ndetta prestazione esula dal campo d’applicazione della presente direttiva”.<\/p>\n

2.2.2. Detto dato storico consente di lumeggiare la riproposizione della nozione di servizi legali
\nnella legislazione, comunitaria e nazionale, successiva, nel senso di limitare l’ambito di operativit\u00e0
\ndella categoria al soli affidamenti di servizi legali conferiti mediante un appalto- ossia un contratto
\ncaratterizzato da un quid pluris, sotto il profilo dell’organizzazione, della continuit\u00e0 e della
\ncomplessit\u00e0 – rispetto al contratto di conferimento dell’incarico difensivo specifico, integrante
\nmero contratto d’ opera intellettuale, species del genus contratto di lavoro autonomo, come
\ntale esulante dalla nozione di contratto di appalto ratione materiae abbracciata dal legislatore
\ncomunitario. In altre parole, il servizio legale, per essere oggetto di appalto, richiede un elemento di
\nspecialit\u00e0, per prestazione e per modalit\u00e0 organizzativa, rispetto alla mera prestazione di patrocinio
\nlegale. L’affidamento di servizi legali \u00e8, a questa stregua, configurabile allorquando l’oggetto del
\nservizio non si esaurisca nel patrocinio legale a favore dell’Ente, ma si configuri quale modalit\u00e0
\norganizzativa di un servizio, affidato a professionisti esterni, pi\u00f9 complesso e articolato, che pu\u00f2
\nanche comprendere la difesa giudiziale ma in essa non si esaurisce (cfr.determinazione n. 4 del 7
\nluglio 2011, dell’Autorit\u00e0 di Vigilanza sui Contratti Pubblici di Lavori,. Servizi e Forniture).<\/p>\n

2.2.3.In tal senso depone, sul piano normativo, anche la prescrizione che, per l’affidamento di tali
\nservizi, pretende l’indicazione delle specifiche tecniche fissate dal committente (art. 68 del codice),
\ncos\u00ec configurando la condizione, non compatibile con un mero contratto di patrocinio legale isolato,
\nper permettere l’apertura dell’appalto alla concorrenza (cfr. il ventinovesimo “considerando”
\nalla direttiva n. 18 del 2004). Ed ancora, una conferma in tal senso pu\u00f2 desumersi dal
\nquarantasettesimo “considerando” della medesima direttiva n. 18\/2004 alla stregua dei condivisibili
\nrilevi svolti da Corte dei Conti, Sezione Regionale di Controllo per la Balilicata deliberazione n.
\n19\/2009. “Posto che negli appalti pubblici di servizi, i criteri di aggiudicazione non devono influire
\nsull’applicazione delle disposizioni nazionali relative alla rimunerazione di taluni servizi, quali ad
\nesempio le prestazioni degli architetti, degli ingegneri o degli avvocati”, il prezzo di tali servizi,
\ncos\u00ec determinato, di per s\u00e9 solo, non sarebbe idoneo a garantire quella valutazione delle offerte in
\ncondizioni di effettiva concorrenza, che ammette soltanto l’applicazione di uno dei due criteri di
\naggiudicazione, quello del prezzo pi\u00f9 basso e quello della offerta economicamente pi\u00f9 vantaggiosa.
\nDa quanto precede non sembra, dunque, che il legislatore comunitario si sia preoccupato di regolare
\nle modalit\u00e0 di affidamento dei contratti del tutto esclusi dall’ambito della disciplina degli appalti
\npubblici. Tra questi, il contratto di lavoro autonomo avente a oggetto il patrocinio legale, stipulato<\/p>\n

con un’amministrazione aggiudicatrice”.<\/p>\n

2.2.4. Le norme di tema di appalti di servizi vengono, in definitiva, in rilievo quando il
\nprofessionista sia chiamato a organizzare e strutturare una prestazione, altrimenti atteggiantesi
\na mera prestazione di lavoro autonomo in un servizio (nella fattispecie, legale), da adeguare alle
\nutilit\u00e0 indicate dall’ente, per un determinato arco temporale e per un corrispettivo determinato.<\/p>\n

Si pu\u00f2 cos\u00ec affermare, in adesione alla parabola argomentativa a tracciata dalla richiamata
\ndeliberazione n. 19\/2009 della Corte dei conti, sez. reg. Basilicata, che, solo con riguardo ad
\nun appalto cos\u00ec strutturato, l’obbligo del committente di indicare, adeguandole alla natura del
\nservizio, le specifiche tecniche che consentono di definire l’oggetto dell’appalto e le modalit\u00e0 della
\nprestazione, assume concreta valenza selettiva delle offerte presentate proprio nell’ambito di un
\nservizio organizzato e strutturato.<\/p>\n

Per converso, il contratto di conferimento del singolo e puntuale incarico legale, presidiato dalle
\nspecifiche disposizioni comunitarie volte a tutelare la libert\u00e0 di stabilimento del prestatore in quanto
\nlavoratore, non pu\u00f2 soggiacere, neanche nei sensi di cui all’articolo 27 del codice dei contratti
\npubblici, ad una procedura concorsuale di stampo selettivo che si appalesa incompatibile con la
\nstruttura della fattispecie contrattuale, qualificata, alla luce dell’aleatoriet\u00e0 dell’iter del giudizio,
\ndalla non predeterminabilit\u00e0 degli aspetti temporali, economici e sostanziali della prestazioni e dalla
\nconseguente assenza di basi oggettive sulla scorta delle quali fissare i criteri di valutazione necessari
\nin forza della disciplina recata dal codice dei contratti pubblici.<\/p>\n

Lo stesso codice dei contratti pubblici, nel dettare una specifica disciplina, di natura speciale, dei
\nservizi di ingegneria e di architettura volta a enucleare un sistema di qualificazione e di selezione
\nper determinate tipologie di prestazioni d’opera, conferma l’inesistenza di un principio generale di
\nequiparazione tra singole prestazioni d’opera e servizi intesi come complesso organizzato di utilit\u00e0
\nerogate con prestazioni ripetute ed organizzate.<\/p>\n

Si deve aggiungere che, come osservato da attenta dottrina, l’attivit\u00e0 del professionista nella difesa
\ne nella rappresentanza dell’ente \u00e8 prestazione d’opera professionale che non pu\u00f2 essere qualificata
\nin modo avulso dal contesto in cui si colloca, id est l’ambito dell’amministrazione della giustizia,
\nsettore statale distinto e speciale rispetto ai campi dell’attivit\u00e0 amministrativa regolati del codice dei
\ncontratti pubblici.<\/p>\n

Resta inteso che l’attivit\u00e0 di selezione del difensore dell’ente pubblico, pur non soggiacendo
\nall’obbligo di espletamento di una procedura comparativa di stampo concorsuale, \u00e8 soggetta ai
\nprincipi generali dell’azione amministrativa in materia di imparzialit\u00e0, trasparenza e adeguata
\nmotivazione onde rendere possibile la decifrazione della congruit\u00e0 della scelta fiduciaria posta in
\natto rispetto al bisogno di difesa da appagare.<\/p>\n

2.2.5. Alla stregua dei rilievi che precedono deve essere accolto il motivo di appello voto a
\ncensurare il capo della sentenza che ha accolto il motivo di ricorso diretto a censurare l’omesso
\nespletamento della procedura di evidenza pubblica.<\/p>\n

2.3. E’ infondato anche il motivo d’appello diretto contestare il capo della sentenza appellata con
\ncui i Primi Giudici hanno sancito la violazione del principio che attribuisce al dirigente ratione
\nmateriae competente il compito di scegliere il legale e, comunque, di autorizzare il conferimento
\ndel patrocinio legale.<\/p>\n

La Sezione non ravvisa ragione di discostarsi dall’orientamento interpretativo secondo cui
\ncompete al Sindaco o al Presidente della Provincia, ai sensi del D.lgs. n. 267\/2000, quale organo di
\nrappresentanza dell’ente, il conferimento della procura alle liti del difensore senza la necessit\u00e0 di
\nalcuna preventiva autorizzazione (Cons. St., Sez. VI, 1° ottobre 2008, n. 4744; Cons. St., Sez. VI,
\n9 giugno 2006, n. 3452; T.A.R. Campania, Napoli, Sez. VII, 5 dicembre 2006 n. 10402; Cass. civ.,
\nSez. Un., 10 dicembre 2002, n. 17550).<\/p>\n

3 L’appello merita, in definitiva, accoglimento per i motivi assorbenti fin qui esaminati.<\/p>\n

Ne consegue la riforma della sentenza appellata, con l’integrale reiezione del ricorso di primo grado
\nanche con riguardo alla domanda risarcitoria.<\/p>\n

Novit\u00e0 e complessit\u00e0 delle questioni affrontate giustificano la compensazione delle spese dei due
\ngradi di giudizio<\/p>\n

P.Q.M.<\/p>\n

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)<\/p>\n

definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, in
\nriforma della sentenza appellata, respinge il ricorso di primo grado.<\/p>\n

Spese compensate.<\/p>\n

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorit\u00e0 amministrativa.<\/p>\n

Cos\u00ec deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 13 aprile 2012 con l’intervento dei
\nmagistrati:<\/p>\n

Marzio Branca, Presidente<\/p>\n

Francesco Caringella, Consigliere, Estensore<\/p>\n

Carlo Saltelli, Consigliere<\/p>\n

Manfredo Atzeni, Consigliere<\/p>\n

Doris Durante, Consigliere<\/p>\n

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