In materia di telecomunicazioni, la domanda di autorizzazione all’installazione di stazioni radio in ambito regionale non prevede il meccanismo del silenzio-assenso, essendo necessario il permesso di costruire ex art. 4 L.19/09. Non è annullabile il provvedimento di diniego ex art.21-octies II co. L.241/90 che si fonda su norme del Piano di Settore della Telefonia Mobile essendo queste di natura vincolata e non residuando in capo all’Ente la possibilità di compiere scelte discrezionali di contenuto diverso. Le prescrizioni del Piano di Telefonia Mobile devono essere impugnate entro il termine di sessanta giorni dal momento della loro efficacia. Il ricorso non può dichiararsi improcedibile per sopravvenuto mutamento della normativa regionale, qualora sia stata proposta anche domanda di risarcimento del danno.
N. 00515/2011 REG.PROV.COLL.
N. 00128/2011 REG.RIC.
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REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Friuli Venezia Giulia
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 128 del 2011, proposto da:
Ericsson Telecomunicazioni S.p.A., rappresentata e difesa dall'avv. Massimiliano De Luca, con domicilio eletto presso l’avv. Francesco Tedesco, in Trieste, via S. Francesco 16;
contro
Comune di Fogliano Redipuglia, rappresentato e difeso dall'avv. Luca De Pauli, con domicilio eletto presso la Segreteria Generale T.A.R. in Trieste, p.zza Unita' D'Italia 7; Regione Friuli -Venezia Giulia;
per l'annullamento
1) del diniego datato 30 novembre 2010 prot. 10612 notificato a Ericsson Telecomunicazioni S.p.A. in data 29.12.2010, relativo alla pratica dell'Ufficio edilizia privata ed urbanistica n. 10/047, di autorizzazione per la realizzazione di una stazione radio base per telefonia mobile nel Comune di Fogliano Redipuglia (GO);
2) della richiesta di integrazioni prot. 5350 del 29.6.2010 dell'Ufficio edilizia privata ed urbanistica del Comune di Fogliano Redipuglia (GO);
3) della comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza ex art. 10 bis L. 241/1990;
4) di tutti gli atti preparatori, preordinati, presupposti, tra cui il Piano di telefonia mobile di cui alla delibera del Consiglio Comunale n. 24 del 18.06.2007 e le allegate Norme Tecniche di Attuazione ed il Regolamento Regionale adottato sulla base dell'art. 3 della L.R. 28/2004 di cui al DCGR 094 del 19.4.2005, che si impugnano anche autonomamente con il presente ricorso;
nonché per l'accertamento:
- della formazione del silenzio-assenso, ai sensi dell'art. 87, comma 9, D.Lg..1 agosto 2003, n.259, sulla richiesta di autorizzazione presentata dalla Ericsson al Comune di Fogliano Redipuglia (GO) in data 11/06/2010, prot. n.4828 relativa alla realizzazione di una stazione radio base in via dei Campi sito cod. GO070;
- del conseguente diritto della Società ricorrente alla attivazione e all'esercizio della stazione radio base oggetto della suddetta istanza di autorizzazione;
nonché per la condanna
del Comune di Fogliano Redipuglia (GO), in persona del Sindaco pro-tempore nonché del responsabile del procedimento relativo alla pratica prot. ri. 4828 del 11.06.2010, al risarcimento dei danni subiti e subendi
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio di Comune di Fogliano Redipuglia;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 26 ottobre 2011 il dott. Rita De Piero e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1. - La ricorrente Società Ericsson Telecomunicazioni spa impugna il diniego opposto dal Comune di Fogliano - Redipuglia, alla richiesta di installazione di una stazione radio-base per telefonia mobile (motivato con riferimento alla violazione delle NTA del Piano di Settore di Telefonia Mobile, di cui alla deliberazione n. 24/07); per l’accertamento della formazione del silenzio-assenso sull’istanza e, infine, per la condanna del Comune al risarcimento del danno patito..
1.1. - In fatto, espone di aver presentato, in data 16.6.10, al Comune resistente (nella sua qualità di appaltatrice del gestore - concessionario del servizio - Wind Telecomunicazione spa) istanza di autorizzazione per l’installazione di una stazione radio-base, il via dei Campi.
Il Comune, con nota del 29.6.10, chiedeva integrazione della documentazione, nel contempo rammentando la necessità di acquisire, trattandosi di nuova costruzione, il permesso di costruire.
Il 13.9.10, l’istante dimetteva quanto richiesto, precisando che la legge statale non prevede la previa acquisizione del titolo edilizio e ribadendo la scelta del sito, ancorchè in contrasto col Piano comunale.
L’iter della pratica procedeva nel modo dettagliatamente descritto in ricorso, e si concludeva con il diniego qui opposto, regolarmente preceduto dalla comunicazione ex art. 10-bis della L. 241/90, recante i motivi dell’emanando provvedimento negativo, e dalle osservazioni della ricorrente.
1.2. - Questi i motivi di ricorso:
1) violazione degli artt. 86 e 76 del D.Lg. 259/03. Incompetenza; illogicità, errore nell’iter procedimentale, carenza di motivazione e sviamento.
2),Violazione degli artt. 3 e 10-bis della L. 241/90, nonchè dei principi in tema di partecipazione e motivazione. Travisamento, omessa considerazione delle risultanze istruttorie, illogicità e contraddittorietà della motivazione.
3) Violazione degli artt. 86 e 87 del D.Lg. 259/03. Incompetenza. Carenza di presupposti, disparità di trattamento. Sviamento.
4) Violazione degli artt. 85, 89, 87, 88, 89 e 90 del D.Lg. 259/03. Carenza e perplessità della motivazione. Genericità. Travisamento dei presupposti. Violazione del principio di buona amministrazione.
5) Violazione dell’art. 1, comma 4, lett. c) della L. 59/97, dell’art. 83, comma 1, del D.Lg. 112/98, del D.I. 381/98 e del D.P.C.M. 8.7.03; della L. 36/01 e del D.Lg. 259/03. Carenza di istruttoria e di motivazione, falsità sella causa, difetto di presupposto, sviamento, illogicità e disparità di trattamento.
6) Violazione dell’art, 4, comma 3, del D.Lg. 259/03. Violazione del principio di buona amministrazione e del dovere di solidarietà ex art. 2 Costituzione, nonchè del principio di proporzionalità.
7) Violazione dell’art. 97 della Costituzione.
8) Violazione dell’art. 41 della Costituzione.
2. - Il Comune, costituito, puntualmente controdeduce nel merito del ricorso, concludendo per la sua reiezione; non senza aver sottolineato che il diniego di sospensione dell’atto opposto, di cui all’ordinanza di questo Tribunale n. 101/10, è stato confermato in appello con ord. n. 3481/11 del Consiglio di Stato, che si è negativamente espresso sul fumus del ricorso. .
2.1. - In limine, ne eccepisce l’improcedibilità per sopravvenuta carenza di interesse, per la recente entrata in vigore della L.r. n. 3/11, che ha ridisciplinato la materia modificando profondamente il procedimento di rilascio dei titoli per la realizzazione delle stazioni radio-base per telefonia mobile, avendo introdotto l’Autorizzazione Unica; con la conseguenza che, anche in caso di esito favorevole della causa, comunque l’istanza della ricorrente dovrebbe essere valutata alla stregua della normativa sopravvenuta, il che all’evidenza la priva di ogni interesse alla definizione del ricorso.
3. - Espressamente richiesta dal Collegio, in sede di pubblica udienza, di confermare la sopravvenuta carenza di interesse, la ricorrente - pur senza addurre alcuna argomentazione - ha genericamente confermato il suo perdurante interesse alla decisione.
4. - Il Collegio, pur con qualche perplessità (dovuta alla circostanza che, come correttamene osservato dal Comune, anche in caso di accoglimento del ricorso l’istante non potrebbe conseguire il vantaggio sperato, posto che la sua domanda dovrà essere vagliata alla stregua della nuova normativa regionale, medio tempore sopravvenuta) ritiene di non poter dichiarare l’improcedibilità del ricorso, in specie per aver l’istante proposto, oltre alla domanda di annullamento del diniego, anche quella di risarcimento del danno (si veda, sul punto, per tutti: C.S. n. 5533/11).
4.1. - Peraltro, nel merito, il ricorso è infondato.
4.1.1. - Col primo motivo l’istante afferma l’illegittimità del diniego in quanto, sulla sua domanda, si sarebbe formato il silenzio-assenso, alla stregua di quanto previsto dall’art. 87 del D.Lg. 259/03.
La doglianza non può essere accolta.
Infatti, la ricorrente omette di considerare che la Regione Friuli Venezia Giulia è regione a Statuto Speciale, e possiede proprie norme (già passate indenni al vaglio della Corte Costituzionale) sia in tema di edilizia (il che rileva, trattandosi di erigere una nuova struttura avente rilevanza edilizia) che di installazione di infrastrutture di telefonia mobile.
In particolare, l’art. 5 della L.r. 28/04 (“Disciplina in materia di infrastrutture per la telefonia mobile”, vigente al momento dei fatti) stabiliva che “l'installazione e la modifica di tutte le infrastrutture per telefonia mobile, …. viene autorizzata dal Comune territorialmente competente nel rispetto del Piano di cui all’articolo 4”, e l’art. 4 della L. 19/09 (“Codice regionale dell’edilizia”), a sua volta, dispone che è intervento di rilevanza urbanistica, come tale soggetto a permesso di costruire, anche “l’installazione di torri e tralicci per impianti radio-ricetrasmittenti e di ripetitori per i servizi di telecomunicazione”.
Ne consegue che, in ambito regionale, l’installazione di stazioni radio base era - fino all’entrata in vigore della L.r. 3/11 - soggetta a permesso di costruire e non prevedeva il meccanismo del silenzio- assenso.
A riprova, l’art. 5, comma 7, della L.r. 28/04 espressamente stabilisce che “per quanto NON disposto dal presente articolo, trovano applicazione in quanto compatibili le disposizioni di cui all'articolo 87 del decreto legislativo n. 259/2003, e successive modifiche, nonché le altre disposizioni vigenti sul procedimento amministrativo”
Pertanto, come correttamente sintetizzato dal Comune, nella Regione F. - V.G., per gli impianti di cui trattasi non era previsto il silenzio-assenso, ma era necessario il permesso di costruire, e la localizzazione degli impianti doveva rispettare il contenuto nella Pianificazione di settore, che, come è pacifico tra le parti, nel Comune di Fogliano - Redipuglia, dotato di Piano ad hoc, non consentiva di localizzare alcuna struttura in via dei Campi.
La ricorrente deduce anche “l’incompetenza assoluta del Comune a legiferare in materia…derogando in maniera illegittima alla normativa statale”. L’argomentazione non tiene evidentemente conto del fatto che la Corte Costituzionale si è già occupata della questione con la decisione n. 303/07 (sollevata proprio in relazione alla L.r. 28/04), ed ha ritenuto ammissibile che la Regione abbia previsto la pianificazione territoriale a livello comunale degli impianti (anche con specifici divieti di localizzazione) e “aggravato” il procedimento richiedendo il permesso di costruire.
4.1.2. - Il secondo motivo lamenta la mancata considerazione delle osservazioni presentate nel subprocedimento di cui all’art. 10-bis della L. 241/90.
Il motivo non ha pregio.
Nel provvedimento di diniego infatti il Comune precisa di aver ricevuto le osservazioni con alcuni documenti, ribadendo peraltro l’impossibilità di accogliere l’istanza per le ragioni già esposte nella comunicazione dei motivi ostativi, e, in specie, perché il Piano di Settore della Telefonia Mobile non prevede, nel sito indicato dalla ricorrente, la possibilità di collocare alcuna antenna.
In ogni caso, il diniego non potrebbe comunque essere annullato ostandovi la disposizione di cui all’art. 21-octies, comma 2, prima parte, della L. 241/90, a tenore della quale “non è annullabile il provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti qualora, per la natura vincolata del provvedimento, sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato”. In presenza di una norma di Piano ostativa, il provvedimento può sicuramente definirsi vincolato, non residuando in capo all’Ente alcuna ulteriore possibilità di effettuare scelte (discrezionali) di contenuto diverso.
4.1.3. - Il terzo motivo afferma che le disposizioni del Piano comunale di Telefonia Mobile, che qualificano la zona prescelta dalla ricorrente come “controindicata”, impedendo di localizzarvi la stazione radio-base, sarebbero illegittime in quanto contrastanti con le norme nazionali (a tenore delle quali tali strutture costituiscono “opere di urbanizzazione primaria”) e sovranazionali che riconoscono la pubblica utilità di tali impianti, con la conseguenza che sarebbe possibile collocarli ovunque.
Il motivo è infondato per le ragioni già esposte (in particolare perché la Corte Costituzionale ha ammesso la possibilità, per la Regione Friuli - Venezia Giulia, di regolare in modo più restrittivo la materia); ed è anche inammissibile, dato che il Piano di Telefonia Mobile ha natura di piano territoriale, con la conseguenza che le sue prescrizioni vanno opposte entro il perentorio termine di 60 giorni dal momento in cui è divenuto efficace.
La ricorrente ha bensì impugnato il Piano - approvato con deliberazione n. 24/07, e le sue NTA - ma, all’evidenza, tardivamente (si veda, sul punto: TAR FVG n. 137/10).
4.1.4. - Il quarto motivo ribadisce che l’impianto che la ricorrente intende realizzare, avendo natura assimilabile alle opere di urbanizzazione, può essere collocato ovunque. Lamenta inoltre la mancata effettuazione di un’istruttoria di tipo tecnico per confutare l’affermazione di Ericcson secondo cui solo il sito prescelto di via dei Campi garantirebbe la completa copertura e la qualità dl servizio.
Il motivo è in conferente, dato che il Comune non poteva comunque autorizzare la realizzazione della stazione radio-base nel sito prescelto, ostandovi le norme del Piano in vigore.
4.1.5. - Anche il quinto motivo torna sul contenuto del Piano di Telefonia Mobile, che non terrebbe conto delle novità introdotte dall’art. 86 del D.Lg. 259/03, il quale assimila le infrastrutture di reti pubbliche di telecomunicazione a opere di urbanizzazione primaria, e sarebbe illegittimamente finalizzato alla tutela della salute pubblica, interesse la cui cura che spetta solo allo stato.
La tardività dell’impugnazione del Piano non consente di entrare nel merito delle censure, comunque infondate, in quanto, da un lato, come già precisato, sussiste la competenza della Regione (e, in via derivata, del Comune) a porre in essere i Piani di Localizzazione anche prevedendo specifici divieti di localizzazione; dall’altro, perché le finalità del Piano (esplicitate al suo art. 3) sono principalmente volte a “perseguire l’uso razionale del territorio, tutelando l’ambiente, il paesaggio e i beni naturali in quanto risorse non rinnovabili” e a tutelare non la salute in quanto tale, ma “il rispetto dei limiti di esposizione dei valori di attenzione e degli obiettivi di qualità di cui al DPCM 8.7.03”.
4.1.6. - Il sesto, settimo e ottavo motivo ribadiscono le censure già svolte, prospettandole come violazione dei principi di non aggravamento del procedimento, di buona amministrazione e di libertà di iniziativa economica.
In realtà, il Comune ha semplicemente applicato il proprio Piano, regolarmente vigente. Quanto alla violazione dell’art. 41 della Costituzione va precisato che nessuno impedisce alla ricorrente di posizionare le proprie strutture nei siti ad hoc previsti e, laddove effettivamente questi non garantissero una ottimale copertura può chiedere l’aggiornamento del Piano, facendone apposita richiesta al Comune, nei tempi e modi previsti dall’art. 11 dello stesso.
Alla stregua di quanto esposto, il ricorso va respinto
5. - Le spese, come di regola, seguono la soccombenza; pertanto la ricorrente viene condannata alla rifusione, in favore del Comune di Fogliano - Redipuglia, delle spese e competenze di causa, che pare equo quantificare in complessivi € 3500,00 (tremilacinquecento/00), al netto di IVA e c.p.a..
P.Q.M.
il Tribunale Amministrativo Regionale per il Friuli - Venezia Giulia, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo rigetta.
Condanna la soccombente alla rifusione, in favore del Comune costituito, della spese e competenze di causa, quantificate in complessivi € 3500,00 (tremilacinquecento /00), al netto di IVA e c.p.a..
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Trieste nella camera di consiglio del giorno 26 ottobre 2011 con l'intervento dei magistrati:
Saverio Corasaniti, Presidente
Oria Settesoldi, Consigliere
Rita De Piero, Consigliere, Estensore
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L'ESTENSORE |
IL PRESIDENTE |
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DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 10/11/2011
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)